Principios Del Derecho

Contratación de extranjeros en Colombia ¿qué legislación se aplica, la del territorio o la de la nacionalidad del extranjero?

Dependiendo donde se firme el contrato se aplican las normas laborales para el trabajador.

Muchas veces es necesario, dependiendo de la especialidad que requiera la organización, la contratación de personal extranjero para actividades en las que no existe una oferta importante o capacitada de nacionales para su realización. Esta es una pregunta que muchos de nuestros clientes demandan una aclaración. ¿Qué legislación predomina cuando se contrata un extranjero para que preste sus servicios en el territorio colombiano, la legislación del territorio o la de la nacionalidad de este extranjero? ¿se aplican las normas laborales de donde se labora o de la nacionalidad de la sucursal? La respuesta tiene ciertas especificidades según el lugar donde se firmó el contrato laboral y los convenios que se hacen entre el empleador y el trabajador.

En principio es importante aclarar que en el territorio colombiano dentro de una jerarquía normativa, la Constitución Política establece el respeto por las leyes y autoridades colombianas; al respecto en su artículo 4, Inc.2 señala: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las Leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el campo de aplicación territorial de la ley laboral aplica para el territorio nacional sin importar la nacionalidad de las partes, al respecto: Art. 2 CST: “El presente código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”.

De lo anterior, se configura un principio denominado territorialidad de la ley laboral, por el cual, si el lugar de celebración del contrato de trabajo se realiza en Colombia, será ésta ley la que se aplique al contrato de trabajo, independientemente de que se trate de un extranjero, incluso tratándose de embajadas que contraten servicios en territorio nacional, pues el Estado contratante está actuando como particular - “actos jure gestionis”-(Sentencia Corte Constitucional T-932 de 2010) es decir, que si el lugar de celebración del contrato se presenta en otro país, la ley del país correspondiente será la aplicable al contrato de trabajo (sentencia T-1021 de 2008). Por ejemplo, si Coca-Cola contrata en Nueva York a un ingeniero colombiano o en caso que una filial establecida en EE.UU de una empresa colombiana contrate a un extranjero en Chicago.

Por consiguiente, si la vinculación laboral se presenta en Colombia y luego el trabajador es trasladado al extranjero, la misma se dió con normas colombianas, condición que se mantendrá de esa manera, así se trate de meses o años. De igual forma, los efectos de la terminación de la relación laboral en materia procesal serán competencia los Jueces Laborales colombianos.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia en sentencia casación del 19 de mayo de 2003, radicación 20429, ha señalado que en ocasiones especiales, existen contratos celebrados en el extranjero con ejecución del servicio en Colombia, en los cuales podrá extenderse la aplicación de la ley extranjera siempre y cuando exista un acuerdo o tratado que no contraríe nuestra normatividad, en todo caso, los derechos establecidos en el acuerdo no pueden ser inferiores o contrarios a los reconocidos por la ley colombiana; esto se debe, según la misma corporación, a que la aplicación de la tésis lex loci solutionis (lugar de ejecución del servicio) genera situaciones desfavorables para el trabajador, ya sea por los costos, distancias y derechos que no estan contemplados en la normatividad extranjera. (Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación del 17 de febrero de 1987)

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