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El delito de abandono de familia en la doctrina del Tribunal Supremo

De: Luisa Fuencisla Martín Castaños

Fecha: Abril 2000

INTRODUCCIÓN

El derogado Código Penal incluía el delito de abandono de familia dentro del seno del Título XII de su Libro II, bajo el epígrafe general «De los delitos contra la libertad y la seguridad». Pues bien, el Código Penal de 1995 se hace eco de lo expresado por la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante S.T.S.) de 18 de mayo de 1987 -"...es de esperar que, en un futuro próximo, esta infracción, con otras de similar naturaleza, pase a integrar un Título dedicado o titulado «Delitos contra la familia» o contra el orden familiar o contra la institución familiar o denominación análoga..."- incluyendo como novedad, y bajo la rúbrica "Delitos contra las relaciones familiares", la agrupación -en el Titulo XII del Libro II- de diversas figuras delictivas que aparecían reguladas de forma dispersa en el anterior Código.

La actual regulación de los tipos delictuales, se agrupa en dos Secciones, la primera bajo el epígrafe "Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio" y la segunda, "Del abandono de familia, menores o incapaces". Como primer tipo de esta última Sección, encontramos el artículo 226, que dispone "1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana. 2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años".

Cierto es que la Sala Segunda del Tribunal Supremo no ha tenido aún oportunidad de pronunciarse sobre el actual delito de abandono de familia, sin embargo, la Jurisprudencia dictada en aplicación del anterior Código, se mantiene por las analogías con la nueva tipología. Por tanto, la presente exposición analiza el artículo 226 del vigente Código Penal a través de dicha doctrina jurisprudencial complementada con comentarios personales en lo que respecta a las novedades que dicho Cuerpo Legal introduce.

FUNDAMENTO

La criminalización del incumplimiento de determinados deberes familiares llevada a efecto en España, atendió, ante hipótesis de decididas, manifiestas y trascendentes abdicaciones o dejaciones de obligaciones inherentes al matrimonio, la paternidad o la tutela, al propósito de protección de la familia no como un todo, sino en aquélla vertiente en la que las relaciones entre sus miembros, sustratum natural que la ley modela y pormenoriza, adquieren categoría jurídica por responder a la esencia y finalidad de la institución, primando y situándose en vanguardia las concernientes a deberes de amparo y asistenciales. La concienciación del significado de la familia como célula básica y primaria del Estado y de la sociedad y el progresivo fenómeno de la publicitación del Derecho de familia, determinarón el advenimiento del delito de abandono de familia al listado punitivo de los Códigos modernos, siempre con un sentido ponderado y parco, en la inteligencia de que la penalización de conductas afectantes al orden familiar no debe extravasar aquellas ingerencias mínimas justificadas por el reforzamiento troncal demandado para la estabilidad necesaria de este grupo comunitario.

Se incorporan a la órbita penal situaciones familiares anómalas de honda y acusada ilicitud civil, cuya nota común y genérica radica en el incumplimiento de deberes familiares de asistencia no sólo de valoración e índole económica o patrimonial sino, también, de significación o entronque moral o ético, siempre que tengan su reflejo normativo en la ordenación jurídica que las leyes civiles consagran a la institución familiar, a la que necesariamente se hace preciso verificar la correspondiente referencia o remisión (S.T.S. de 6 de octubre de 1986).

ANTECEDENTES NORMATIVOS

El Tribunal Supremo declaró en Ss. de 14 febrero 1975, 9 mayo 1975, 7 febrero y 30 abril 1976, 14 diciembre 1978, 20 marzo y 5 diciembre 1979 y 22 febrero 1980, que, siendo el poder paterno, la tutela y el matrimonio -conforme a la concepción moderna- funciones o posiciones jurídicas y no potestades, es claro que, los derechos que les caracterizan y que ostentan sus titulares, van acompañados o correspondidos por correlativos deberes, teniendo esos deberes más carácter ético o moral que naturaleza propiamente jurídica, el incumplimiento de los mismos, o carecía de sanción o teniéndola, en la mayoría de las ocasiones, resultaba insuficiente o inútil, ya que en el terreno del afecto y de los lazos familiares, las obligaciones de esa índole, o se cumplen complaciente y gustosamente y entonces la institución llena su cometido a la perfección, o no se cumplen en absoluto o sólo de modo mezquino y coactivo, en cuyos supuestos el Derecho se revela insuficiente, cuando no ineficaz e impotente, para lograr por la fuerza lo que no se otorga de grado, y el resultado suele ser un remedio del ideal ejemplarmente querido sin fruto perceptible ni utilidad práctica.

Pero no pudiendo, de todos modos, y sea cual sea su eficacia, permanecer el Derecho inactivo e inoperante frente a la flagrante vulneración de los deberes familiares causantes de la desintegración y fallo de la institución familiar con todos los males consecutivos e inherentes que repercuten en la sociedad y en el Estado, de los cuales es la familia célula primaria y piedra angular -«principium urbis et cuasi seminarium rei publicae»-, ya la Ley de 12 marzo 1942 criminalizó las conductas de abandono de familia, castigando las trasgresiones más patentes de los deberes propios de dicha institución y, por tanto, la abdicación, renuncia o dejación de las obligaciones que imponen el matrimonio, la paternidad y la tutela, incorporándose la figura al Texto Refundido de 1944, el cual le dedicó el artículo 487, perfilándose definitivamente la referida figura delictiva mediante la reforma penal de 1961-1963 -Ley 79 de 1961 y Decreto de 24 de enero de 1963-, la cual, añadió un último párrafo al artículo 487, en el que se decía: «El delito previsto en este artículo se perseguirá previa denuncia de la persona agraviada, o, en su caso, del Ministerio Fiscal.

Será de aplicación a este delito lo dispuesto en el artículo 443 en cuanto a la extinción de la acción penal y de la pena, presumiéndose el perdón del agraviado por el restablecimiento de la vida conyugal y cumplimiento de los deberes asistenciales»; por último, la redacción del precepto, consecutiva a la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 supone las siguientes novedades: a) el perdón, a diferencia del actual artículo 443 donde se ha suprimido el perdón presunto, puede ser expreso o presunto, si bien, ahora, no se define éste, dejando libertad a los Tribunales, para que, prudencialmente, puedan ponderar la conducta reparadora del agente a tales efectos; b) el perdón, expreso o presunto, extingue la acción penal, pero no la pena ya impuesta; y c) dicho perdón, para ser eficaz, no en caso de haberse formulado por representante legal, sino en todos, precisa, una vez oído el Ministerio Fiscal, de la aprobación del Tribunal competente (Ss.T.S. de 23 de febrero de 1981 y de 30 de enero de 1989).

Y, por último, la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, vinó a sustituir, como inicio del párrafo segundo -el que figura tras el número 2.º- del artículo 487, las palabras «cuando el culpable dejare de» por las «el que dejare de», con lo cual, la polémica sobre si el tipo en aquel párrafo contenido era cualificado o autónomo, respecto al del primero, fue legalmente zanjada a favor de la autonomía (S.T.S. de 7 de noviembre de 1989), igualmente suprime del párrafo 1º la referencia expresa ("pudiendo hacerlo") a la capacidad del sujeto activo para el cumplimiento de los deberes impuestos.

NATURALEZA

1º) Delito de omisión (Ss.T.S. de 3 de marzo de 1987, 15 de marzo y 5 de abril de 1988) porque el comportamiento que se sanciona consiste en un no hacer por parte de una persona que se encuentra obligada a observar un determinado comportamiento positivo (S.T.S. de 14 de enero de 1992).

2º) La descripción legal de esta infracción, supone paradigma o ejemplo de las denominadas leyes penales en blanco o preceptos punitivos incompletos, puesto que, una gran parte de sus elementos típicos, no se hallan en el mencionado artículo, el cual ha de integrarse o completarse con el contenido de preceptos extrapenales, tales como los artículos 66, 67 y 68, 154 y 269, entre otros, del Código Civil (Ss.T.S. de 6 de octubre de 1986, 26 de abril de 1988 y 30 de enero de 1989). Así la patria potestad es el conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos, en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y de educación que pesan sobre los padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo, entre los cuales, nuestro Código Civil, en el artículo 154, señala los de alimentarlo, tenerlo en su compañia, educarlo e instruirlo, cada uno de cuyos deberes puede sufrir las determinadas limitaciones que los Tribunales juzgen convenientes en interés del menor y en atención de las circunstancias

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