Romano.

Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElénaReales,AquilesArrieta, César Rodrí-

guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio García, Rodrigo Uprimny,

Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik López,

Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Iván Peña, Isabel

Cristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibáñez, Mario Roberto Molano, Lelio Fer-

nández, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Sáchica, ImerFlores, Conrado

Hübner, Jaime del Río, José Antonio Rivera, Vladimir Gutiérrez, Vicente

Ramírez, Hubed Bedoya, María Victoria Parra, Javier Tamayo y Carlos

Morales. A ellos un millón de gracias: espero que me excusen si a veces,

contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis pro-

pias limitaciones.

Quiero también agradecer aAmandaArévalo, Martha Galindo y Eliza-

beth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Aprecio

mucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estos

años de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo día que el

niño DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agra-

dezco lo que me ha ayudado con "el mió".

Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias por

su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le han

dispensado a éste.

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Por: Eduardo Cifuentes

Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia

tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia su

andadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier-

tay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del siglo

XX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo,

gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la Corte

Constitucional, está en condiciones de desafiar el formalismo jurídico toda-

vía imperante pese a su esterilidad.

La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un para-

digma que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la

ley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso no

solamente de aplicación del derecho, sino de formación de la regla jurídica.

Para ella la jurisprudencia cumple una función secundaria y carece de fuerza

vinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. El

presupuesto epistémico que se asume como premisa identifica por debajo

del legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictos

y situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recrea

el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandato

legal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar

las controversias de la vida social. Más allá de los estrados judiciales, las

mentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo-

nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se

almacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vías para

sortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en ese

intento su voluntad y su dictum.

Esta fantasía jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenómeno jurí-

dico a una ditirámbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidos

Diego Eduardo López Medina

los de tradición romano germánica, ha terminado en bancarrota. Inclusive

en su momento de máximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia real

más allá de la ideología legalista y la ficción. La creciente complejidad y la

explosión de los múltiples conflictos de la vida social, política y económica,

prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada de

respuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Las

tensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unos

casos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantes

por instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores de

la población no canalizadas por el sistema político, las exigencias radicales

de diversidad y autonomía en esferas de la vida individual y colectiva, entre

otros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la función

codificadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de un

concepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir sus

funciones sociales mínimas.

Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejar

construcciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la rea-

lidad y en las necesidades históricas. De la mano de estas mutaciones, el

derecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando

a un entendimiento más profundo del principio democrático y de las exigen-

cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad de

fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender la realidad y de

reaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer

puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez es

manifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera de la que pueden

extraerse sin más las reglas o principios que determinen su solución. La

absoluta separación de derecho y moral, a la postre sólo ha servido para

infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social el cuadro axio-

lógico más afín a los intereses dominantes; se impone ahora romper esa

brecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular crítica-

mente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en el

marco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El

proceso hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello ya

no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intérprete y su

necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisa-

mente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siem-

pre histórica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuada

a la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales,

entre otros lugares, se dan cita en el proceso.

Presentación -

El juez estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probable

que pudiera resistir el embate de la realidad buscando rígida y vanamente

en los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es-

clavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por el

contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todo

operador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no se

limitan a la ley.

Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma-

mos y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha

sumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, en

lo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente se

ha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juez

como vehículo y agente de la justicia universal que reclama el primado de

los derechos humanos, se le confía la función de proteger y hacer respetar

los derechos dentro de las coordenadas existenciales y políticas por las

que discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy más

claro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no se

podía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional.

Aquí entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta

-por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derecho

civil-, que involucran un horizonte y un programa jurídico, llamado a ac-

tualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias de

subsunción propias de la interpretación tradicional.

No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y el

tipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas,

en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un

cyíTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no podía darse sin subvertir

y revolucionar sus fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copemicano

...