Análisis y perspectivas de su concepto

ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DE SU CONCEPTO.

Establecer un criterio de definición de lo que ha de denominarse "Estado de Derecho", nos conlleva necesariamente a establecer distintas reflexiones, sobre el mismo. Varias corrientes dogmáticas, generadas esencialmente por Juristas nos mueven a lograr un panorama de su significado muy variado la mayoría de las veces por el no ajeno carácter de la evolución política y jurídica de los pueblos a traves de su historia.

El concepto en sí se remonta al Jurista Alemán Roberto Von Mohl, quien utiliza por primera vez esta expresión al mencionar en su obra : - Das Rechtstaat- ( Del Alemán Recht.- Derecho, Ley normatividad. y Staat.- Estado ) en la época moderna (1830 aprox.) Ya que anteriormente existen pocos datos e imprecisos con Los Romanos y los Griegos. la visión que se tiene de este término varía de acuerdo a diferentes doctrinistas como posteriormente lo contrastare a la luz de ciertas teorías.

Este concepto de Estado de Derecho , apareja dos elementos que lo vuelven un termino compuesto: Estado y Derecho. Kelsen, quien mencionó alguna vez lo siguiente:

"Sólo la unidad del orden Totalitario, la persona del Estado Soberano, puede constituir el punto final de la imputación, en función de La cual debe puede interpretarse una determinada conducta humana como acto de la comunidad. La unidad de los órdenes parciales , en especial ,la unidad de ese orden parcial , constitutivo de la llamada Persona Física , no representa sino puntos provisionales, puntos de tránsito de la imputación, la cual aspira incesantemente hacia una unidad última definitiva. Que el estado soberano constituya el punto final de la imputación ( interpretando a Kelsen ) , significa que su voluntad es libre porque no se halla determinada, ni es susceptible de serlo , por ninguna voluntad superior. De este modo la soberanía del estado, como libertad de su voluntad, es incompatible con la voluntad en el sentido de que ‚éste fuese libre fuera del estado."(1 p.140.)

Kelsen, iguala al Estado Autocrático y al Democrático porque según El, ambos son estado de Derecho, Porque "es el orden Jurídico el que determina el titular de la autoridad y la forma de ejercerla; quien debe mandar y quien obedecer " (Id P 142),esto es son elementos dependientes, la simbiosis de la legitimidad diría Duverger; ante esta similitud de conceptos estamos en posibilidad de fundamentar que en sí , el orden Jurídico de un Estado , lo identifica con el mismo, esta relación , surge como una simbiosis Estado - Derecho , que ante este perfil se ofrece no el Derecho como un elemento del Estado , sino como una cualidad intrínseca del Estado. Ya que no concibe que el orden jurídico como un elemento del Estado sino lo identifica como ‚l mismo (entiéndase Estado); según obran en las referencias bibliográficas anteriormente descritas. Y como posteriormente referiría en su Obra de la teoría general del estado en el cual indica:

" Insistimos en que no es un proceso histórico realmente acaecido en el mundo externo en el que el Estado cede su soberanía al orden Jurídico Sometiéndose a Él, sino que se trata de un progreso dentro del mismo conocimiento del Estado como objeto de Estudio, el cual, partiendo de la consideración aislada del contenido del poder de dominación se eleva al punto de vista mas general de ese contenido, es pues la evolución del Estado en relación al ejercicio de sus funciones en un marco de actuación restringido, sujeta la función pública al límite de la ley; que preserva por tanto la libertad del individuo en su actuar y como garante el Estado, de las garantías del gobernado. Por tanto podemos concluir que el ejercicio del poder se muestra dimensionado en forma específica por el marco jurídico. "

VALORACION DE LA POSTURA KELSENIANA

Edgar Bodenheimer , hace un claro análisis en su libro Teoría del Derecho escrito en 1940, del cual la enciclopedia Jurídica Omeba, extrae un análisis de su postura , en la cual analiza la postura de Hans Kelsen y mernciona las siguientes: CONSIDERACIONES.:

"Términos como < Estado de Derecho > o < Imperio de la Ley> carecen totalmente de significado . - Todo Estado es un Estado de Derecho - dice Kelsen en su obra ( Der Soziologische und der juriztische Staatsbergrifft , p g 191) . El término mismo de "estado de Derecho" no es mas que un pleonasmo carente de sentido, - porque en opinión de Kelsen- Derecho y Estado son conceptos idénticos, sinónimos. El estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coacción, y es así coincidentemente con el Derecho . < El Derecho - El Derecho positivo; (no la Justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el Estado (Kelsen , La Teoría, etc) >. KELSEN ATACA LA Opinión DE QUE UN ESTADO DESPOTICO NO ESTA GOBERNADO POR EL DERECHO, SINO POR LA VOLUNTAD ARBITRARIA DEL DESPOTA. Tal opinión -dice- <<carece totalmente de sentido>>.

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