EL DERECHO 1.- Ubicación sociológica. Fines

I.- A - EL DERECHO

1.- Ubicación sociológica. Fines.

El carácter eminentemente sociable del hombre hace que conviva y se relacione permanentemente con sus semejantes, desde los albores de la humanidad. No es posible concebir al hombre aislado del contexto social que lo rodea, asumiendo así una sociabilidad que es propia de su naturaleza, pues de otro modo carecerían de sentido nociones tales como libertad, justicia, felicidad, dignidad, inteligencia, etc. Por tanto, es en la convivencia con los otros donde el hombre halla el ámbito propicio para el desarrollo de sus potencialidades y el logro de los fines de todo ser humano: alcanzar la felicidad y vivir en libertad, satisfaciendo sus necesidades y aspiraciones. Ahora bien, esa libertad, abusada o mal usada, haría fracasar la convivencia armónica con los otros hombres, surgiendo así la necesidad de regular y ordenar la conducta humana para favorecer la obtención de esos fines. Por ello, a fin de que esta convivencia sea armoniosa, el Estado crea un ordenamiento jurídico estableciendo reglas y normas a las cuales el hombre indefectiblemente se debe ajustar, pues de lo contrario la vida en común resultaría imposible. Ese ordenamiento de la vida social del hombre; estas reglas y normas que el Estado crea se denominan “Derecho” que, en opinión de Llambías, constituye un “ordenamiento social justo”, entendiendo por “justo” -contenido justicia- “la proporción entre las exigencias de la persona y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos”^[1], mientras que según Torré el derecho “es el sistema de normas coercibles que rigen toda la conducta humana en interferencia intersubjetiva, para realizar en dichas conductas determinados valores propios del derecho. A tal fin, las normas aludidas prescriben qué conductas son ilícitas (un grupo limitado), reconociendo implícitamente como lícitas a todas las demás (que son infinitas), y disponiendo respecto de algunas conductas lícitas -pocas o muchas- cuáles son y cómo deben hacerse, prescribiendo además para las transgresiones a los deberes jurídicos antedichos, las sanciones que deberán aplicarse a los responsables de las mencionadas transgresiones”.^[2]

Como señala Bobbio, los conceptos e incluso las definiciones científicas sobre el Derecho no pueden ser de carácter restringido, sino de sentido amplio; y que lo importante de los conceptos no es obtener uno absoluto y total, sino uno oportuno: “Las definiciones de términos científicos son convencionales..., lo que significa que nadie tiene el monopolio de la palabra ‘derecho’... no hay una definición verdadera y una falsa, sino cuando más solo una definición más o menos oportuna”.^[3] Similar inconveniente apunta Hart: “¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas? ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella? ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas? El principal propósito de la mayor parte de la especulación sobre la "naturaleza" del derecho ha sido eliminar dudas y perplejidades acerca de estas tres cuestiones. Ahora es posible ver por qué esta especulación ha sido usualmente concebida como una búsqueda de la definición del derecho, y también por qué al menos las formas familiares de definición han hecho tan poco para resolver las persistentes dificultades y dudas. La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada. La necesidad de tal delimitación es experimentada con frecuencia por quienes están perfectamente habituados al uso cotidiano de la palabra en cuestión, pero no pueden enunciar o explicar las distinciones que, según ellos sienten, dividen un tipo de cosa de otro…Es así que aun juristas avezados han sentido que, aunque conocen el derecho, hay mucho respecto del mismo y de sus relaciones con otras cosas que no pueden explicar y que no entienden plenamente”.^[4]

En su dimensión normológica, el mundo jurídico constituye una compleja red de relaciones cuyos componentes fundamentales son los términos de la conjunción “hombre- sociedad-cultura-derecho” que aparece afirmada en cuatro preceptos clave: a) el de la persona, como vía de acceso a la dimensión antropológica; b) el de la sociedad, que constituye el soporte de la realidad humana; c) el de la cultura, entendida como matriz de vida dotada de sentido; y d) el del derecho, en sus dos dimensiones: en primer lugar como derecho positivo u ordenamiento dogmático; y en segundo lugar como conjunto de principios ético jurídicos que configura las relaciones sociales y las formas de convivencia.

Las normas jurídicas, como producto de la cultura humana, no pueden ser entendidas si se las aísla del medio que las ha originado. Por ello el derecho está unido al lenguaje, como vehículo para transmitir significado.^[5]

Toda norma de alcance general tiene como finalidad el bien común, y allí es donde encuentra su fuente de legitimidad. El bien común supera la logicidad de las reglas “puras”, que hacen al orden de la legalidad del derecho positivo, y que ha sido considerado como la característica propia de la ciencia jurídica. Por ello no solo la ley sino todo el sistema jurídico en general, se orienta hacia el bien común que, de este modo, se convierte en la causa final del derecho.^[6]

El derecho tiene como sustrato la consideración de la conducta de los hombres en su realidad social, para propender a la armónica convivencia de la sociedad en su conjunto, lo que permite descubrir un verdadero plexo axiológico que tiene como norte el valor de la justicia.^[7]

2.- Fundamento moral. Normas Morales y Jurídicas

La moral como orden normativo propugna alcanzar el bien de la persona en forma individual a través de la vida virtuosa, siendo sus principios básicos la justicia, la equidad, la lealtad, la caridad, la bondad, el respeto, la solidaridad, etc.

El derecho, en cambio, no centra su finalidad en el bien individual, sino en el bien común, el interés general, y el bienestar de toda la comunidad.

Sin embargo, los conceptos de moral y derecho no pueden escindirse, y en la medida que el sustento ético del derecho está dado por la moral, en general todas las legislaciones descalifican los actos jurídicos que sean contrarios a la moral y las buenas costumbres.

La diferencia está dada en que las normas morales establecen deberes de conducta sobre los que no cabe exigir un cumplimiento obligatorio, por lo que su violación trae aparejada la condena social y la objeción de conciencia del que no las cumple, en tanto dicha conducta no constituya un hecho ilícito. Las normas jurídicas, en cambio, son de cumplimiento obligatorio, puede forzarse su cumplimiento, y su violación trae aparejada la aplicación de sanciones.

Enseña Llambías que durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religión, lo que se verifica en las sociedades antiguas. En Roma aparece la distinción entre Moral y Derecho, como lo prueba la célebre frase de Paulo: “non omne quod licet honestum est” (no todo lo que es lícito es honesto), pero no hay todavía una clara delimitación de esas nociones.

El Cristianismo fijó desde un principio una adecuada distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable. El racionalismo, en cambio, formuló una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral, como consecuencia de la Reforma Protestante iniciada con Grocio y Puffendorf, desarrollada científicamente con Thomasius, hasta llegar a sus últimas consecuencias con Kant y Fichte.

Thomasius desarrolló su teoría trazando una delimitación entre lo que llamó “fuero interno” y “fuero externo”. El Derecho, según él, sólo debe preocuparse de la acción humana una vez haya sido exteriorizada; la Moral, por el contrario, se refiere a lo que se realiza en el plano de la conciencia. Cuando una acción se desarrolla en el fuero interno, nadie puede interferirse ni obligar a hacer o a dejar de hacer. El Derecho, por consiguiente, rige las acciones exteriores del hombre, al paso que las acciones íntimas pertenecen al dominio especial de la oral. La Moral y el Derecho quedaban así totalmente separados, sin posibilidad de invasión recíproca en sus campos, de suerte que la libertad de pensamiento y de conciencia recibía, a través de esta ingeniosa doctrina, una necesaria tutela.^[8]

Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto que el Derecho sólo tiene por objeto la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás, según una ley universal de libertad. De aquí que, según Kant, el Derecho se atenga solo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia kantiana, reprobados por la Moral y viceversa. Así el Derecho queda vaciado de todo contenido moral.

Por otra parte, dice Llambías, “ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. Los actos internos caen bajo la esfera del Derecho en cuanto son antecedente indispensable de los actos externos y, en cierta medida, criterio para juzgar a éstos”. Por ello el autor efectúa una distinción entre ambas. Y así, “si bien Moral y Derecho tienen el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objeto formal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, el Derecho la rige en vista del “bien común”, o sea la instauración de un orden social que promueva la perfección natural del hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo mediata y pasivamente al logro del Bien. La medida del derecho, entonces, no es directamente el bien de la persona, sino la-justicia entendida objetivamente como la proporción entre las exigencias de la persona -criatura racional- y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias”.^[9]

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