REPÚBLICA DE COLOMBIA

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 6 de marzo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 110011102000201308120 01

Registro proyecto:

Aprobado según Acta N° 16 del 6 de marzo de 2014

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

NÉSTOR OSUNA

Con el respeto debido, manifiesto las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados por los tutelantes. Considero que a esa decisión se arribó en virtud de una valoración demasiado estrecha del contenido de los derechos políticos, en particular del derecho a elegir, así como por un equivocado entendimiento de los pronunciamientos jurisprudenciales que se utilizaron como precedentes. De igual modo, estimo que la Sala ha debido hacer un control de convencionalidad para verificar la conformidad del caso bajo análisis con el régimen vigente de los derechos humanos. Esas consideraciones le habrían permitido concluir que las pretensiones de la demanda tenían vocación de prosperidad, tal y como lo había establecido la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Comparto, sin embargo, el criterio de la Sentencia en cuanto le concedió legitimación activa a los demandantes, en esta acción de tutela, para la invocación de sus derechos políticos.

Para exponer las razones de mi disenso procederé del siguiente modo: en un

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primer apartado expondré el régimen constitucional del derecho a elegir, para demostrar que ese derecho no se agota con la emisión del voto sino que incluye el derecho a la efectividad del mismo, una de cuyas manifestaciones consiste, precisamente, en que quienes resulten ganadores en una elección puedan posesionarse y ejercer el cargo para el que fueron elegidos, y por lo tanto, que sólo puedan ser removidos de tales cargos mediante actuaciones que se ajusten a las garantías del debido proceso. Por ello, no me resulta admisible la separación tajante que hizo el fallo entre derechos políticos de los electores y debido proceso del elegido.

Luego expondré (apartado II) los argumentos por los cuales considero que las sentencias que la Sala aplicó en este caso como precedentes o no tenían en verdad tal alcance, o lo tenían pero no en el sentido que se les dio en el fallo, y que por tanto no han debido ser utilizadas para derivar de ellas las conclusiones a las que allí se llegó.

A continuación, en el tercer apartado, analizaré el régimen interamericano aplicable al caso, que a mi criterio ha debido ser tenido en cuenta para verificar si los procedimientos y la sanción que se aplicaron en la investigación disciplinaria que condujo a la destitución del alcalde de Bogotá eran compatibles con los compromisos internacionales de Colombia en materia de derechos y libertades, en especial con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por último (apartado IV), expondré las conclusiones a las que llevan esos razonamientos, y así se apreciará con mayor nitidez por qué considero que el fallo de primera instancia no ha debido ser revocado.

I. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A ELEGIR

El principio democrático es el pilar fundamental del Estado colombiano (artículos 1, 2, 3, 40, 103, 258, 259 y 260 de la Constitución). Por tanto, existe un mandato de optimización de la democracia, dirigido a todos los destinatarios de la Constitución (incluidos los jueces), y así mismo, un haz de derechos fundamentales subjetivos que permiten la participación de la ciudadanía en la

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conformación, ejercicio y control del poder (artículo 40).

Dentro de esos derechos se menciona varias veces por la Constitución el derecho a elegir (artículo 40 numerales 1 y 2) y otras tantas el derecho a votar (bajo las denominaciones de derecho al voto o al sufragio, artículos 99, 103 y 258), lo cual permite inferir, mediante una aplicación sencilla de los métodos tradicionales de interpretación jurídica, que no se trata de derechos idénticos. Por lo demás, la lógica enseña que el voto, que por sí mismo es un derecho fundamental que tiene contenido sustancial, sirve a la vez como instrumento que permite la realización de un derecho de mayor complejidad, como lo es el derecho a elegir.

En efecto, el derecho al voto es el vehículo para que la voluntad individual se torne en colectiva y así se conforme el poder público. Mediante el voto se materializa una de las manifestaciones de la democracia, como quiera que por medio suyo cada votante concurre, libremente, en la designación de sus representantes. Si bien el ámbito clásico de aplicación del derecho al voto coincide con las elecciones periódicas, actualmente se le considera también un mecanismo idóneo para recabar la voluntad popular en otros ejercicios democráticos, como ocurre en algunos mecanismos de participación (referendos, revocatorias de mandato, consultas populares) y también en ámbitos de vida diferentes al poder público propiamente dicho, en los que las personas se desenvuelven con roles adicionales a la ciudadanía, por ejemplo, como trabajadores, miembros de una familia, o consumidores1, y en los que también debe favorecerse la participación, en virtud del carácter “universal” y “expansivo” del principio democrático2.

En todas sus manifestaciones, el derecho al voto es fundamental. De ahí que tenga eficacia directa3, exigibilidad inmediata, doble dimensión (subjetiva y objetiva)4, requiera de un procedimiento legislativo agravado de regulación y sea susceptible de protección judicial mediante la acción de tutela. Según la jurisprudencia constitucional, el voto es además el principal mecanismo de participación ciudadana5, constituye la base de la legitimidad del sistema

1 Corte Constitucional, sentencia C-522 de 2002.

2 Corte Constitucional, sentencia C-89 de 1994.

3 Corte Constitucional, sentencia T-469 de 1992.

4 Corte Constitucional, sentencia T-487 de 2003.

5 Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1997.

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democrático6 y tiene tres facetas: 1) derecho subjetivo con naturaleza de libertad o privilegio, 2) “deber cívico” inspirado en el “principio de solidaridad”7 y 3) función pública “en cuanto contribuye a la formación de la voluntad política y al buen funcionamiento del sistema democrático”8.

Ahora bien, la relación que mediante el voto se establece entre electores y elegidos, en una democracia participativa como la vigente, desborda el instante de los comicios y se proyecta durante todo el periodo de gobierno, es decir, va más allá del acto de votar, lo que permite apreciar con claridad la diferencia entre el derecho a votar y el derecho a elegir9. Pasadas las elecciones, la ciudadanía conserva potestades políticas que incluyen la participación directa en la toma de decisiones públicas y, así mismo, surge el derecho a que los elegidos gobiernen, por supuesto dentro del marco legal, durante todo el período dispuesto por la Constitución.

El derecho a elegir, según el modelo de democracia acogido por la Constitución y reconocido como pilar fundante del orden público interamericano10, supone así la persistencia del vínculo mandante-mandatario después de las elecciones, de manera que los primeros conserven su rol activo de ciudadanos y dispongan de mecanismos para controlar, coadyuvar y, si es el caso, respaldar y defender el ejercicio del poder público por parte de sus elegidos. Se trata, en consecuencia, de una relación bilateral, dinámica y constante, que supera los paradigmas clásicos de la democracia representativa, en la cual los derechos políticos de la población se agotaban con el sufragio.

Bajo este entendimiento de la democracia encuentran sentido los mecanismos de participación ciudadana existentes, así como su persistente defensa por la jurisprudencia. Así, el Consejo de Estado ha reconocido el deber de garantizar la

6 Corte Constitucional, sentencia C-142 de 2001.

7 Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1999.

8 Corte Constitucional, sentencia T-324 de 1994.

9 En palabras de la Corte Constitucional, “[e]n el nuevo esquema filosófico de la Carta el ciudadano ya no se limita a votar para la escogencia del gobernante y luego desaparece durante todo el período que media entre dos elecciones -como en la democracia representativa-, sino que durante todo el tiempo el ciudadano conserva sus derechos políticos para controlar al elegido -propio de la democracia participativa-. El ciudadano no se desentiende de su elección”. Corte Constitucional, sentencia C-011 de 1994.

10 Cfr., preámbulo, artículos 2.b, 3.d y 47, entre otros, de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), 1948 y Carta Democrática Interamericana, adoptada por la Asamblea Extraordinaria de la OEA, Lima, 11 de septiembre de 2011.

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“eficacia del voto”11 y la necesidad de velar por “la voluntad del elector”, a la vez que la Corte Constitucional ha vinculado el buen funcionamiento de la organización electoral con el respeto a la “voluntad popular”12.

De este modo, el derecho a elegir comprende, como se ha visto, el derecho a votar, pero también despliega su cobertura sobre la eficacia del voto, es decir, sobre el respeto a la decisión de la mayoría. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia T-1337 de 2001, a propósito de la demanda de una ciudadana que consideraba vulnerado su derecho a elegir y a “ejercer el poder público a través de sus representantes” en el Congreso de la República, debido al secuestro del representante por el cual había votado y la falta de provisión de la vacante con el siguiente candidato de la lista respectiva. Ya en esa ocasión el Consejo de Estado, como tribunal de segunda instancia, había concedido la protección solicitada, al encontrar que “los derechos de los ciudadanos que cumplen con sus deberes democráticos, se ven afectados cuando las personas a quienes han elegido no pueden cumplir el mandato de representación conferido”13. En consecuencia, había ordenado la provisión inmediata de la curul vacante y había revocado la sentencia de primera instancia, en la que se había sostenido el criterio según el cual no existía un derecho a ejercer el poder público a través de los representantes elegidos, porque ello no formaba parte del contenido del derecho a elegir. Frente a esta situación, la Corte Constitucional, como órgano de cierre, fue enfática en advertir que el derecho a elegir incluye el derecho a la representación efectiva por parte de los gobernantes elegidos democráticamente. En su criterio, la democracia participativa establecida por la Constitución “opta porque la injerencia de los ciudadanos no quede reducida únicamente a la votación cada cierto tiempo, sino que amplía la participación a otros espacios, especialmente a los que tienen que ver, de acuerdo al artículo 40 de la Constitución, con ‘la conformación, ejercicio y control del poder político’” (énfasis del original). En palabras de la Corte:

[L]a representación no queda reducida tan sólo a la escogencia de ciudadanos para cargos públicos de elección, sino que su campo de acción

11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de mayo de 1992. M.P.: Luis Eduardo Jaramillo Mejía. Citada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-399 de 2012.

12 Corte Constitucional, sentencia C-055 de 1998.

13 Corte Constitucional, sentencia T-1337 de 2001.

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involucra también la efectiva representación, que debe interpretarse, para no distorsionar la idea de autonomía de los representantes, como el ejercicio continuo de las funciones de quienes han sido elegidos (subraya agregada).

En suma, el derecho a tener una representación efectiva en el poder público es un componente definitorio del derecho a elegir, “pues si la finalidad de este derecho consiste en poder integrar los cuerpos políticos por medio de la participación de los ciudadanos a través del voto, la ineficacia que esta acción pueda tener por la falta efectiva de la representación, le haría perder sentido y significado a su existencia”14.

Los ciudadanos son titulares, en consecuencia, del derecho fundamental a que sus gobernantes democráticamente elegidos los representen y desempeñen las funciones propias de su cargo. Una forma de proteger este derecho es garantizando que aquellos permanezcan en el cargo y solo puedan ser separados del mismo cuando finalice su período, cuando incumplan con sus propuestas o cuando se aparten de la legalidad. Estas dos últimas eventualidades son susceptibles de un fuerte control ciudadano, desde el punto de vista político, mediante mecanismos como la revocatoria del mandato, y, desde el ámbito jurídico, con los diferentes juicios de responsabilidad: penal, disciplinario, fiscal.

Ahora bien, en virtud del principio de legalidad, así como por los derechos fundamentales en juego, todo juicio de responsabilidad adelantado contra un gobernante elegido por voto popular debe respetar celosamente el debido proceso. Así las cosas, el derecho a elegir no solo incorpora la permanencia en el cargo del elegido mientras respete la ley, sino que se extiende también a la garantía del debido proceso del elegido cuando sea llamado a responder por su conducta. En síntesis, el derecho a elegir incluye el derecho a que los elegidos no sean removidos de sus cargos sino mediante procedimientos y sanciones que se ajusten a las garantías del debido proceso. De no ser así, el derecho a elegir perdería su eficacia, como quiera que estaría supeditado a la discrecionalidad de las autoridades que tienen atribuciones de control o enjuiciamiento.

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Ello no quiere decir, como acertadamente lo expresa la mayoría de la Sala en su sentencia, que el derecho a elegir sea absoluto ni que los elegidos estén inmunes a la aplicación de la ley. Por supuesto que el derecho a elegir tiene límites y restricciones, que están dispuestos por la propia constitución y las leyes. También es evidente que los elegidos, como servidores públicos que pasan a ser precisamente en virtud de la elección, no tienen ámbitos de inmunidad ni de impunidad, sino por el contrario, tienen un régimen reforzado de responsabilidad jurídica y política que se manifiesta en un variado repertorio de instrumentos de control, tal como se ha mencionado. Es decir, ni los derechos al voto y a elegir son absolutos, ni los elegidos pueden actuar por fuera de la ley o quedar inmunes a la misma. Hasta ahí el criterio mayoritario de la Sala es impecable. Lo que ocurre es que esos límites y controles también operan dentro de la lógica del derecho constitucional, es decir, se trata de potestades precisas, limitadas y regladas. En otras palabras, nadie tiene derechos ni potestades absolutas, ni el que elige, ni el que gobierna, ni el que controla, pues todo el ejercicio del poder está enmarcado por el principio de legalidad establecido por la Constitución y las demás normas vigentes.

En ese orden de ideas, los elegidos no se deben extralimitar de su marco de atribuciones, y si lo hacen tendrán que responder por sus actos ilegales, pero quienes los controlan también tienen que actuar dentro de su marco legal, sin que sea permitido el abuso de esa potestad de vigilancia, enjuiciamiento y sanción. En dicho marco cobra sentido el aserto según el cual el derecho a elegir incluye el derecho a que los elegidos no sean removidos de sus cargos sino por medio de procedimientos y sanciones que se ajusten a las garantías del debido proceso, y por ello, resulta inadmisible la estrecha visión de la Sala, según la cual los electores no tienen legitimación para invocar la vulneración del derecho al debido proceso del elegido porque no fueron sujetos procesales en la investigación disciplinaria que condujo a la destitución del alcalde que ellos habían elegido. La desconexión que allí se propone entre el derecho a elegir y el derecho al debido proceso es errada, porque le impide a los ciudadanos amparar su derecho a la efectividad del voto ante actuaciones que, por fuera del debido proceso, le impidan al elegido gobernar durante el período constitucionalmente previsto.

Así las cosas, se aprecia que si bien el derecho a elegir no es absoluto y no

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implica la permanencia en el cargo de manera indefinida y bajo cualquier circunstancia, definitivamente sí incorpora que el cese en el ejercicio del mandato esté sometido, en general, al respeto del marco jurídico aplicable para restringir o limitar derechos, y, en particular, al respeto del debido proceso en el trámite del proceso y en la sanción impuesta. Al contrario de lo que había hecho en este caso la primera instancia, la Sala omitió examinar si la destitución del Alcalde de Bogotá había sido el producto de una investigación ajustada a las garantías del debido proceso, y en ese sentido dejó desamparados, a mi criterio erradamente, el derecho a elegir invocado por los tutelantes.

II. LAS SENTENCIAS INVOCADAS COMO FUNDAMENTO DEL FALLO

El respeto de los precedentes jurisprudenciales constituye una garantía del derecho a la igualdad15 y de la seguridad jurídica16. En términos generales, la ciudadanía tiene la expectativa legítima de recibir de parte de las autoridades judiciales la misma protección que ofrecieron con antelación a un caso con hechos similares e identidad en las normas aplicables. De allí que la principal exigencia para la reiteración del precedente en casos futuros sea, precisamente, la homogeneidad de circunstancias fácticas y jurídicas17. Cuando se trata de sentencias de la Corte Constitucional, será precedente aquella regla particular, vertida explícita o implícitamente en su providencia, que define el alcance de las normas superiores con el fin de adscribirle consecuencias jurídicas a los hechos sometidos al debate judicial. Por ende, les corresponde a todas las autoridades de la República atenerse a lo resuelto por ese órgano judicial, en virtud del principio de supremacía constitucional, cuando encuentren que un caso en concreto reviste similitud fáctica y jurídica con otro ya decidido por aquel tribunal18.

Bajo esos parámetros, la sentencia aprobada mayoritariamente por la Sala en este caso, le concede importante relieve a varias sentencias de la Corte Constitucional, algunas de las cuales toma como precedentes y a partir de su invocación considera que el alcance de los derechos invocados y la admisibilidad de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación ya están plenamente

15 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-547 de 1993.

16 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-447 de 1997.

17 Vid. por todas, Corte Constitucional, sentencia T-1091 de 2002.

18 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2012.

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definidos y acotados por esa jurisprudencia. Se trata de las sentencias T-510 de 2006, T-887 de 2005, y SU-712 de 2013, y también de los criterios establecidos en la C-28 de 2006, de los que se sirve la anterior. En mi criterio ninguna de esas sentencias constituye un precedente completo para el caso actual, y por tanto no ha debido otorgársele tal alcance, como me permitiré exponer a continuación.

1. La sentencia T-510 de 2006

La decisión mayoritaria de la Sala se apoya en esta sentencia, de la cual transcribe largos extractos, para sostener que ya la Corte Constitucional tiene establecido que los derechos políticos no son absolutos y que el voto está sometido a numerosas reglas. Probablemente para llegar a esa conclusión no se requería de apoyo jurisprudencial. Sin embargo, no está de más aclarar que esta sentencia de la Corte Constitucional resolvió un caso que tiene unas coordenadas enteramente distintas y lejanas a las que aquí se analizan, y que las afirmaciones que de ella se transcriben en la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, tenían allí el carácter de simples obiter dicta, que muy remotamente habían contribuido a elaborar la decisión que allí se tomó.

En efecto, en aquella ocasión la Corte Constitucional acumuló y resolvió dos acciones de tutela que se habían presentado contra una Sentencia del Consejo de Estado (Sección Quinta), que había anulado los resultados de una mesa de votación en el municipio de Carcasí, Santander, en las elecciones para el Congreso de la República del año 2002, por considerar que se había presentado suplantación de sufragantes y otras irregularidades en tales comicios. Los accionantes eran, por una parte, una persona directamente afectada con la anulación de esos votos, como quiera que si se excluía del escrutinio esa mesa de votación perdería la curul que, por el contrario, conservaría si esos votos se mantenían en el cómputo, y un ciudadano que, según el proceso que se siguió, aparecía como suplantado por otro al momento de votar, y alegaba vulneración de varios derechos suyos, en especial el buen nombre. La Corte Constitucional decidió no amparar los derechos invocados porque consideró que no concurrían en el caso las hipótesis que hacen procedente la acción de tutela contra sentencias judiciales. Así las cosas, las consideraciones que allí se hicieron sobre las características del derecho a elegir apenas tenían carácter ilustrativo y muy

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remota vinculación con la decisión que se tomó en esa ocasión.

Por tanto, dado que esa sentencia resolvió un caso enteramente distante del caso actual, indudablemente no tiene carácter de precedente en esta ocasión, pues no se trata de una sentencia sobre el derecho a elegir sino de una sentencia sobre procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

2. La sentencia T-887 de 2005

A diferencia de lo que ocurre con la sentencia anterior, a primera vista la T-887 de 2005 sí pudiera ser precedente del caso bajo análisis, y la decisión mayoritaria de la Sala habría acertado al servirse de ella para concluir que a los ciudadanos demandantes no se les vulnera el derecho a elegir cuando se sanciona disciplinariamente a un funcionario de elección popular, porque ya la Corte Constitucional, en ese caso que versaba sobre la inhabilidad de un concejal, habría establecido que el derecho al voto no es absoluto y porque había considerado ajustado a la Constitución que se procediera al reemplazo del funcionario inhabilitado con aquel que le seguía en la lista presentada por el respectivo partido o grupo político.

Sin embargo, las coordenadas fácticas del caso indican que se trataba de una situación diferente a la actual en varios aspectos: una persona había sido elegida como concejal, pero por una actuación suya en un cargo que había ejercido con anterioridad (gerente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías)-, había sido sancionada disciplinariamente con inhabilidad para ejercer cargos públicos por cinco años. Según consta en la sentencia de la Corte Constitucional, el día de las elecciones a las que esta persona se presentó como candidata a concejal ya había sido sancionada disciplinariamente en primera instancia, pero se adelantaba en ese momento el trámite de segunda, que vino a resolverse después del día de los comicios.

Así las cosas, es necesario advertir que la sanción disciplinaria de destitución no fue impuesta respecto de un funcionario de elección popular, sino de uno meramente administrativo, de libre nombramiento y remoción. Lo que afectaba la posibilidad de esta persona para desempeñarse como concejal era que ella traía

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consigo una sanción de inhabilidad por cinco años para el ejercicio de cualquier cargo público, sanción que le había sido impuesta aparejada a la de destitución como gerente de Ferrovías. Eso indica, indudablemente, que este caso no tiene carácter de precedente para determinar si es compatible con los derechos políticos de los electores la sanción administrativa de destitución impuesta a un funcionario público de elección popular, pues la Procuraduría General, en esa ocasión, no había sancionado a ningún funcionario de elección por voto popular sino al gerente de una empresa estatal.

Además, la Corte Constitucional tuvo en cuenta, al fallar aquel asunto, que dado que aquella sanción sí acarreaba, en la práctica, la remoción de un concejal, no se vulneraban los derechos políticos de los electores porque ellos habían votado por una lista y no por un individuo, y porque existe la previsión legal de que las vacancias que se presenten en los cuerpos colegiados de elección popular se surten mediante el llamado a ejercer el cargo a la persona que sigue en turno en la lista respectiva. Los tutelantes alegaban que por tratarse de una lista con “voto preferente” ellos no se sentían representados por el concejal que vino a ser llamado a reemplazar al removido, pero la Corte Constitucional no le concedió mérito suficiente a ese argumento. En cualquier caso, todo ello indica que aquél caso guarda considerable distancia con el actual, pues aquí no está previsto legalmente el reemplazo del alcalde destituido por otro respecto de quienes los titulares del derecho a elegir hayan depositado igualmente su voto.

Así las cosas, aquella sentencia tal vez podía tener un efecto parcial de precedente respecto del caso actual, por cuanto podría argumentarse que, en últimas, la Corte Constitucional avaló la remoción de un concejal en virtud de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, y que eso guarda alguna cercanía con el caso actual. Sin embargo, se reitera, la sanción de destitución, que es contra la que aquí se quejan los tutelantes, no había sido impuesta a un funcionario de elección popular sino a uno de libre nombramiento y remoción.

Con todo, la inadecuada consideración de esta sentencia como precedente tiene que ver más bien con algo que se omitió en el fallo del que aquí se disiente, pero que sí aparece en aquella Sentencia de la Corte Constitucional, y es que la

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sanción disciplinaria no vulneraba los derechos políticos invocados, siempre que en el procedimiento disciplinario y en la imposición de la sanción se hubiera respetado el derecho al debido proceso. Así, se echa enormemente de menos que en la transcripción de varios extractos de la sentencia de la Corte Constitucional que se hace en este fallo, se hubiera omitido la siguiente consideración:

Así, institutos jurídicos como la declaratoria de pérdida de investidura o la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos decretada como consecuencia de la sanción penal o disciplinaria, son instancias legítimas a partir de los cuales puede originarse la separación del cargo de elección popular, a condición que hayan sido precedidas de un proceso judicial o administrativo, según el caso, en el que se observen las garantías constitucionales y legales de que es titular el afectado con la decisión.

Todo indica, entonces, que tal como se afirmó al analizar el contenido del derecho a elegir, este precedente jurisprudencial también obligaba a tener en cuenta el respeto del debido proceso como parte integrante del derecho a elegir. Lamentablemente, la decisión mayoritaria de la Sala no lo consideró así, aunque ciertamente tuvo en sus manos las herramientas para hacerlo.

3. La sentencia C-28 de 2006

Esta sentencia no se invoca de modo textual en el fallo aprobado mayoritariamente por la Sala, pero sí es una de las fuentes de inspiración de otros pronunciamientos que se invocan como precedentes y de varios de los escritos de impugnación al fallo de primera instancia, lo que hace procedente su análisis. En esa ocasión, la Corte Constitucional decidió una demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de tres artículos del Código Disciplinario Único, que prevén las sanciones de “destitución e inhabilidad general” para los servidores públicos que cometan faltas gravísimas19. Según los demandantes, esa “inhabilidad para acceder a cargos públicos” vulneraba la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como se trataba de resolver ese cargo concreto, la Corte delimitó el objeto de su enjuiciamiento así: “examinar si las normas legales acusadas, en la medida en que facultan a la Procuraduría General de la Nación a

19 Los artículos demandados son: 44.1, 45.1.d y 46 de la ley 734 de 2002.

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imponer como sanciones disciplinarias diversas inhabilidades para acceder a cargos públicos, vulneran o no el artículo 93 constitucional y el artículo 23 de la Convención Americana, según el cual las restricciones a los derechos políticos proceden ‘exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal’" (subraya fuera del original).

En aquella ocasión, la Corte Constitucional interpretó el artículo 23 de la Convención Americana a la luz de otros tratados e instrumentos internacionales, sobre cooperación internacional en la lucha contra la corrupción. Como fruto de este ejercicio hermenéutico concluyó, a modo de regla jurisprudencial, que la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos decretada por una autoridad administrativa se avenía a lo dispuesto por la Convención Americana cuando se sancionaban actos de corrupción, que menoscabaran “el erario público”. Textualmente se manifestó lo siguiente en esa sentencia:

[L]a Corte considera que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, en lo que concierne a la imposición de restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos públicos por la imposición de condenas penales, siendo interpretado sistemáticamente con otros instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopción en materia de lucha contra la corrupción, no se opone a que los Estados Partes en aquél adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el erario público, y en últimas, a combatir un fenómeno que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador (énfasis agregado).

Como puede apreciarse, la Corte Constitucional no se refirió en aquella sentencia a la sanción de destitución de funcionarios públicos elegidos por voto popular, sino a la de inhabilidad para ejercer cargos públicos, dirigida de modo indistinto a funcionarios elegidos por voto popular o designados de otro modo.

Así mismo, la Corte Constitucional interpretó el artículo 23 de la Convención Americana a la luz de instrumentos internacionales específicos que buscan

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prevenir y combatir la corrupción, bajo el entendido de que es un fenómeno que menoscaba el erario público y afecta la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Se infiere de lo anterior que la integración normativa persiguió una finalidad específica, consistente en validar constitucionalmente la sanción disciplinaria de inhabilidad, cuando esta se aplicara en contra de funcionarios públicos responsables de incurrir en actos de corrupción con efectos sobre el patrimonio del Estado.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que se trata de una sentencia de principios del año 2006 y el parámetro para el análisis de convencionalidad en casos que involucren el ejercicio de los derechos políticos ha evolucionado notablemente desde esa época hasta el día de hoy. En efecto, cuando la Corte Constitucional emitió la sentencia C-028, esto es, el 26 de enero de 2006, la Corte Interamericana no había iniciado el desarrollo del concepto de control de convencionalidad20 y no existían interpretaciones autorizadas del artículo 23 de la Convención Americana como las adoptadas por la Corte Interamericana en los casos Castañeda Gutman vs. México (2008) o López Mendoza vs. Venezuela (2011) y las realizadas por la Comisión Interamericana, por ejemplo, en su informe Democracia y Derechos Humanos en Venezuela (2009)21, a las que se aludirá en el apartado tercero de este escrito. En la medida en que hoy existe jurisprudencia de la Corte Interamericana y doctrina de la Comisión, que interpretan con

20 El concepto de control de convencionalidad aparece por primera vez en una sentencia de la Corte Interamericana en septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124. Posteriormente, la Corte ha continuado el desarrollo de este concepto, entre otras, en las sentencias de los casos Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros) Vs. Perú. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No. 174; Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilla do Araguaia”) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, y más recientemente, en los casos Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221; Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246 y Caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Solicitud de Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de agosto de 2013. Serie C No. 263. Lo anterior, sin desconocer que el juez Sergio García Ramírez había avanzado sobre la elaboración de este concepto en sus votos razonados en sentencias anteriores al caso Almonacid Arellano, como las de los casos Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (2003) o Tibi Vs. Ecuador (2004).

21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, Capítulo II, Los derechos políticos y la participación en la vida pública.

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autoridad el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que no existían en 2006, el alcance de la Sentencia C-28 de 2006 en casos actuales de derechos fundamentales tiene que entenderse sólo bajo su conformidad con estos pronunciamientos posteriores.

Así las cosas, la sentencia C-28 de 2006 no tiene utilidad como precedente para el caso que aquí se decide, por las siguientes razones: 1) Se trata de una sentencia de control abstracto de constitucionalidad de unas disposiciones legales, y no de una sentencia de protección de derechos fundamentales; 2) Esa sentencia enfocó su análisis al estudio de la sanción de inhabilidad para el acceso al ejercicio de cargos públicos, y no a la de destitución de tales funcionarios; 3) La sentencia no se plantea el problema específico de la constitucionalidad de la destitución de funcionarios públicos de elección popular por parte de autoridades administrativas; 4) La Corte consideró que era ajustado a la constitución que se inhabilitara a personas que habían sido encontradas responsables de actos de corrupción, y el caso actual no tiene relación con una sanción disciplinaria por actos de corrupción; 5) Después de expedida esa sentencia ha cambiado el marco jurídico convencional que en esa ocasión analizó la Corte Constitucional.

4. La sentencia SU-712 de 2013

El principal soporte de la decisión mayoritaria de la Sala fue, sin duda, esta sentencia de la Corte Constitucional, pues prácticamente trasladó algunas consideraciones allí vertidas a la hipótesis que aquí se resolvía, sin reparar en que esa sentencia, aunque sí tiene, en algunos aspectos, carácter de precedente respecto de este caso, no lo tiene en el sentido que la Sala la utilizó. La Corte Constitucional resolvió en esa sentencia la acción de tutela interpuesta por una Senadora de la República que había sido destituida e inhabilitada por la Procuraduría General de la Nación. Por tanto, la Corte estudió si la Procuraduría era competente para investigar y sancionar disciplinariamente a los Congresistas de la República, que son altos funcionarios del Estado cobijados por numerosas garantías institucionales como el fuero penal y la inviolabilidad parlamentaria. En lo pertinente, el objeto jurídico puntual del debate fue el siguiente, según se lo planteó textualmente la Corte Constitucional:

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(i) ¿Es el Procurador General de la Nación competente para investigar y sancionar disciplinariamente a los Congresistas de la República, incluso con destitución de su cargo; o por el contrario ello excede el ámbito constitucional de sus atribuciones y vulnera los derechos al debido proceso (art. 29 CP), acceso y desempeño de funciones públicas (art. 40 CP), así como a elegir y ser elegido (art. 183 CP)?

Precisada así la cuestión a resolver, la Corte advirtió que su análisis se limitaría a determinar la constitucionalidad de la mencionada competencia, sin abordar otros aspectos relacionados con el respeto del debido proceso en el trámite disciplinario que condujo a la destitución de la Senadora22.

Una de las premisas del juicio adelantado por la Corte fue que la sentencia C-28 de 2006 ya había resuelto el debate en torno a la facultad de la Procuraduría de disciplinar a servidores públicos de elección popular y que dicha atribución era compatible con lo previsto por el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (lo cual no es enteramente acertado, como se indicó en el numeral anterior).

Adicionalmente, la Corte Constitucional retomó el precedente interamericano en virtud del cual, tratándose de restricciones a los derechos políticos decretadas por autoridades administrativas, deben garantizarse los estándares internacionales del proceso penal al proceso y las faltas disciplinarias:

En todo caso, aun cuando la Convención Americana alude a la ‘condena, por juez competente, en proceso penal’, debe destacarse que la propia Corte también reconoce la posibilidad de que se adopten sanciones administrativas y disciplinarias, las cuales son ‘como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas’, siempre y cuando se hayan respetado las garantías del debido proceso.

22 Señala la Corte: “[E] n virtud de la facultad para delimitar el alcance de sus fallos y los ejes temáticos objeto de estudio, el análisis de la Corte estará circunscrito a los problemas jurídicos antes planteados, de manera que se abstendrá de examinar cualquier otro aspecto de orden sustantivo, probatorio o procesal relacionado con el trámite disciplinario, la validez de las pruebas recaudadas o la proporcionalidad de las sanciones impuestas a la peticionaria, que además de no haber sido propuestos han de ser debatidos al interior del proceso contencioso administrativo” (énfasis agregado).

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Así las cosas, la conclusión de la Corte, y por ende, el precedente constitucional fijado con esta providencia fue que la Procuraduría General de la Nación sí tiene competencia para investigar y sancionar, incluso con destitución, a los miembros del Congreso de la República. En ese caso la Corte no hizo el análisis sobre si se había respetado el debido proceso de la funcionaria destituida, porque consideró que tal cosa ni se le había solicitado ni era procedente, pues por ser demandante la propia persona afectada con la destitución, ella tenía a su alcance el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De lo anterior se colige que si se le iba a dar alcance de precedente a la sentencia SU-712 de 2013 en el caso que aquí se resolvió, debían tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1) Esa sentencia no fijó precedente en torno a la legitimidad convencional de destituir a un funcionario público de elección popular diferente a los congresistas, es decir, frente a funcionarios carentes de garantías institucionales especiales como el fuero y la inviolabilidad parlamentaria.

2) Esa sentencia no estudió la posible vulneración del derecho a elegir de la ciudadanía, pues resolvió una demanda interpuesta por la persona sancionada y no por ciudadanos que la habían elegido.

3) Esa sentencia, al igual que la T-887 de 2005, atrás analizada, se enfrentaba a la destitución de miembros de cuerpos colegiados respecto de los cuales estaba prevista su sustitución por otras personas de la misma lista electoral, es decir por otras personas por quienes los ciudadanos ya habían depositado su voto, lo cual no ocurre en el caso de los alcaldes.

4) Esa sentencia, en todo caso, advirtió que la potestad disciplinaria de la Procuraduría debe respetar todas las garantías del debido proceso, y que se trata del debido proceso según los estándares internacionales aplicables a la jurisdicción penal.

Así las cosas, el debate jurídico resuelto con ocasión de la sentencia SU-712 de 2013 giró alrededor de supuestos de hecho distintos a los actuales y, si bien esta providencia consideró constitucional la facultad de la Procuraduría General de la

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Nación para sancionar a una Senadora de la República, fue claro que se adoptó con abstracción del concreto proceso disciplinario, pues, como se ha mencionado, la Corte expresamente se abstuvo de entrar a analizar las posibles violaciones al debido proceso cometidas en contra de la funcionaria destituida. Con todo, esa sentencia sí fijó una regla jurisprudencial pertinente para resolver el actual caso, como lo es que en los juicios administrativos que puedan acarrear restricciones a los derechos políticos, deben respetarse todos los estándares sobre el debido proceso penal.

Ello permite concluir que la adecuada utilización de esta sentencia como precedente para el caso actual ha debido llevar a la Sala a la verificación de si en la destitución del Alcalde de Bogotá se habían respetado los estándares de un debido proceso penal, y que a eso se limitaba su proyección hacia este caso, pero no a sostener que como se había avalado en aquella ocasión la destitución de una Senadora de la República, entonces esa sentencia constituía precedente de este caso, porque aquí se trata de la solicitud de tutela de unos ciudadanos que ven desconocido su derecho a elegir y no de un funcionario destituido que reclama ante su propia destitución. Para ponerlo en los términos de la decisión mayoritaria de la Sala, el caso de la sentencia SU-712 de 2013 difiere del actual en que en esa ocasión sí se estaba frente a un sujeto procesal de la investigación disciplinaria, que podía alegar (y al parecer no lo hizo) la vulneración de su derecho al debido proceso, mientras que en el caso que aquí se resolvió, los tutelantes no son sujetos procesales en esa investigación disciplinaria. Esa distinción, que la Sala sí observó para negarle a los tutelantes la titularidad del derecho al debido proceso, no la advirtió, en cambio, para hacer evidente que el caso resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia aludida no era análogo al actual, especialmente desde la perspectiva de la legitimación activa y por tanto de los derechos cuya protección se solicitaba.

En síntesis, el repertorio jurisprudencial que se utilizó para fundamentar el fallo del que disiento esquivó el que acaso es el único precedente jurisprudencial claramente establecido para este caso: que solo mediante el respeto al debido proceso son admisibles las sanciones disciplinarias que restrinjan los derechos políticos.

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III. EL RÉGIMEN INTERAMERICANO APLICABLE AL CASO

Para fallar el presente asunto, la Sala debió realizar un control de convencionalidad tanto del proceso como de la sanción impuesta al Alcalde Mayor de Bogotá, por estar, tanto el debido proceso del Alcalde como la sanción impuesta, íntimamente relacionados con el derecho a elegir y a participar en el ejercicio y control del poder político, invocados en la acción de tutela. Adicionalmente, porque el ejercicio del control de convencionalidad no es -en el estado actual de evolución del derecho- una opción sino una obligación de todas las autoridades estatales y en particular de las autoridades judiciales de los Estados que, como Colombia, han adquirido voluntaria y soberanamente las obligaciones internacionales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que fue incorporada al derecho interno mediante la ley 16 de 1972.

La obligación de las autoridades judiciales de los Estados Parte de la Convención Americana de ejercer el control de convencionalidad implica, en la práctica, analizar los casos concretos en que los que esté involucrada la violación (real o potencial) de un derecho protegido convencionalmente, a la luz del texto del tratado y de la jurisprudencia pertinente de la Corte Interamericana. El cumplimiento de este deber es de trascendental importancia en una sociedad democrática, en la medida en que busca asegurar que al interior de un Estado no existan expresiones del poder público contrarias a las obligaciones internacionales del Estado bajo la Convención Americana. El ejercicio del control de convencionalidad busca así mismo asegurar la eficacia jurídica de la Convención y de los criterios interpretativos y las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Interamericana.

En esta medida, la ausencia de este control o las deficiencias en su ejercicio abren las puertas a la actuación de los órganos interamericanos, que solo se activan de manera subsidiaria o complementaria, cuando el Estado no tiene la capacidad de lograr que todos sus órganos ajusten sus actuaciones y decisiones a los compromisos internacionales. En un caso concreto, si las autoridades judiciales internas de un Estado no ejercen oportuna y adecuadamente el control de convencionalidad, serán entonces los órganos interamericanos, la Comisión o la

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Corte, según corresponda, los que realicen este análisis y decidan -mediante el mecanismo de medidas urgentes de protección (medidas cautelares o provisionales) o mediante el trámite de casos contenciosos- si una determinada acción o decisión estatal es compatible o no con la Convención Americana y la jurisprudencia interamericana. Ejercer oportuna y adecuadamente el control de convencionalidad es entonces una forma de remediar o evitar la violación de un derecho con los mecanismos internos, lo cual trae como consecuencia que no sea necesario activar la supervisión de los órganos interamericanos.

Al respecto, la Corte Interamericana ha recordado recientemente que si bien las autoridades estatales están sometidas al imperio de la ley, cuando un Estado es parte en un tratado internacional como la Convención Americana, por el solo hecho de serlo, “todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas [nota omitida], jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana”23.

Resulta entonces que la obligación de todas las autoridades judiciales (incluida, en el caso colombiano, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), de ejercer el control de convencionalidad, se traduce en el deber de analizar, en esta acción de tutela, el proceso disciplinario y la sanción impuesta al Alcalde Mayor a la luz de las reglas jurisprudenciales del derecho interamericano vigentes, tal como se propone a continuación.

El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula los derechos políticos de todos los ciudadanos de los Estados Parte de esa Convención. Esta regulación comprende tres aspectos: la naturaleza del derecho,

23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, párrs. 66 y 69.

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el contenido protegido y las restricciones autorizadas. En cuanto a su naturaleza, los derechos políticos fueron concebidos en la Convención como derechos y como oportunidades. En cuanto al contenido, la protección convencional de los derechos políticos comprende los siguientes derechos y oportunidades (artículo 23.1.a, b, c):

a) A participar en la dirección de los asuntos públicos directamente o por medio de representantes.

b) A votar y a ser elegidos en elecciones periódicas y auténticas realizadas por sufragio universal e igual, así como a que el voto sea secreto.

c) A tener acceso igualitario a las funciones públicas del país.

Finalmente, y dado que no se trata de derechos y oportunidades absolutas sino susceptibles de ser limitados, la regulación convencional establece un régimen de restricciones autorizadas para el ejercicio de los derechos y oportunidades a los que se refiere el artículo 23. Estos derechos y oportunidades pueden ser reglamentados o restringidos, mediante ley, exclusivamente, por las siguientes siete razones: 1) edad, 2) nacionalidad, 3) residencia, 4) idioma, 5) instrucción, 6) capacidad civil o mental, y 7) por condena, por juez competente, en proceso penal.

De la expresión “exclusivamente” que se empleó en el texto del artículo 23.2 se deriva que los Estados pueden restringir o limitar el ejercicio de los tres ámbitos protegidos únicamente por alguna de las siete razones indicadas, es decir, ninguna otra razón está permitida. De esta manera, las restricciones fundadas en situaciones diferentes no estarían autorizadas convencionalmente y por tanto serían contrarias a ella.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana, al interpretar el régimen general de restricciones de los derechos y libertades reconocidos por la Convención (artículo 30), ha afirmado que para restringir o limitar legítimamente un derecho deben concurrir tres circunstancias:

1) Que la restricción esté expresamente autorizada por la Convención y que se realice en las condiciones en que ha sido permitida.

2) Que los fines para los cuales se establece la restricción obedezcan a razones de interés general y no se aparten del propósito para el cual han sido establecidas,

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y

3) Que las restricciones estén dispuestas por la ley y se apliquen de conformidad con ella24.

Los intérpretes autorizados de la Convención Americana, es decir, la Comisión y la Corte interamericanas, al interpretar el artículo 23 de este tratado han considerado que las restricciones al ejercicio de los derechos políticos deben ser entendidas de manera restringida y que los Estados únicamente están autorizadas para limitar el ejercicio de este derecho en los expresos casos citados en el texto del artículo 23.2.

En el caso Castañeda Gutman vs. México, la Corte examinó si se vulneraba la Convención Americana con la exigencia de inscribir una candidatura presidencial exclusivamente por un partido político -lo que en el caso concreto impidió la inscripción independiente de la candidatura del señor Castañeda Gutman- y la ausencia de un recurso efectivo para cuestionar la violación del derecho a ser elegido que dicha imposibilidad implicaba. Si bien este caso no es, en estricto sentido, un precedente para el actual, como quiera que es fáctica y jurídicamente diferente, pues se relacionaba con el derecho a ser elegido, no con el derecho a elegir, y el problema jurídico abordaba el margen de discrecionalidad que tienen los Estados para el diseño de sistemas electorales, la Corte realizó consideraciones sobre el artículo 23 que resultan pertinentes para analizar el presente caso. La Corte dijo que “[e]l artículo 23 de la Convención Americana debe ser interpretado en su conjunto y de manera armónica, de modo que no es posible dejar de lado el párrafo 1 de dicho artículo e interpretar el párrafo 2 de manera aislada, ni tampoco es posible ignorar el resto de los preceptos de la Convención o los principios básicos que la inspiran para interpretar dicha norma”. Y agregó que “[l]a disposición que señala las causales por las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único – a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos”. Sobre la restricción de los derechos políticos, recordó que “[L]a facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que

24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, La expresión "Leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986, párr. 18.

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está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana. Conforme a lo establecido en el artículo 29.a in fine de dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella”.

Posteriormente, en el caso López Mendoza vs. Venezuela, al resolver si la sanción de inhabilidad impuesta en un proceso disciplinario tramitado por una autoridad administrativa, como la Contraloría de ese país, y la consiguiente imposibilidad de registrar su candidatura para un cargo de elección popular eran compatibles con la Convención, la misma Corte aplicó directamente el artículo 23.2 y concluyó lo siguiente:

En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana25.

Por su parte, la Comisión Interamericana ha sostenido que en la medida en que “los derechos políticos constituyen derechos fundamentales inherentes a las personas [nota omitida], éstos sólo pueden ser sujetos a las limitaciones expresamente establecidas en el inciso 2 del artículo 23 de la Convención”26.

De lo anterior surge que los derechos políticos convencionalmente protegidos tienen un régimen de restricciones estricto y restringido y que dichas restricciones únicamente pueden tener lugar en los casos señalados de modo explícito por el texto del artículo 23.2 de la Convención, de manera que no son susceptibles de interpretaciones extensivas a nivel interno, como lo propuso en su momento la Corte Constitucional en la sentencia C-28 de 2006 y fue retomado recientemente

25 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233, párr. 107.

26 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párr. 56.

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en la sentencia SU-712 de 2013.

Lo cierto es que la integración normativa efectuada en el derecho interno colombiano con normas internacionales sobre cooperación internacional, que persiguen fines como la integridad del erario público o la eficiencia de la gestión administrativa, no parece que puedan ser legítimamente invocadas para restringir el ejercicio de los derechos políticos. A la luz de la Convención, el derecho de los electores a elegir y a que el elegido solo pueda ser cesado en el ejercicio del cargo con base en las precisas y estrictas situaciones contempladas en el artículo 23.2, obliga a concluir que la destitución y la inhabilidad para ejercer cargos públicos deben ser impuestas mediante condena, en un proceso penal, por parte de un juez.

Ahora bien, el análisis de la jurisprudencia interamericana mencionada también pone en evidencia que el tema específico de la convencionalidad de las sanciones de destitución por autoridades administrativas de funcionarios elegidos popularmente no ha sido abordado por la Corte Interamericana en su jurisprudencia (que solo se ha ocupado de inhabilidades impuestas en procesos administrativos disciplinarios). Sin embargo, a partir del texto del artículo 23, interpretado por la Corte Interamericana en el caso López Mendoza y por la Comisión en el informe de 2009 sobre derechos humanos y democracia en Venezuela, se deriva que la restricción de los derechos políticos, y en concreto, la destitución de funcionarios elegidos por voto popular, por autoridades administrativas y no judiciales, en procesos disciplinarios y no penales, resulta incompatible con la Convención Americana.

Con lo anterior pareciera suficiente para resolver el presente caso, en el sentido de que la destitución que se le impuso al Alcalde de Bogotá, por decisión administrativa, no se compadece con las obligaciones internacionales de Colombia en materia de derechos humanos. Sin embargo, si en gracia de discusión se admitiera que dicha sanción no desconoce la convención, considero que el control de convencionalidad del proceso y de la sanción impuesta al Alcalde requiere entonces de un análisis adicional, también fundado en la jurisprudencia interamericana vigente, sobre los requisitos de las sanciones administrativas y el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales.

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A este respecto, la Corte Interamericana ha sostenido que las sanciones administrativas, al igual que las penales, son una expresión del poder punitivo del Estado y que en ocasiones pueden tener una naturaleza similar27. En cuanto al poder punitivo del Estado, la Corte tiene establecido que el mismo solo puede ejercerse en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos de los ataques más graves, que los dañen o los pongan en peligro. Ha dicho también que en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que las medidas sancionatorias se adopten con estricto respeto de los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita28. Igualmente, ha afirmado que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno de las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención29.

A partir de lo anterior, cabría admitir que una decisión administrativa de carácter sancionatorio, como las que adopta en Colombia la Procuraduría General de la Nación, podría superar el test de restricciones legítimas del artículo 23.2 si, no obstante ser tomada por una autoridad administrativa, tuviera las siguientes características:

1) Que la Procuraduría tramitara el proceso administrativo sancionatorio de tal manera que adquiriera las características de un proceso materialmente jurisdiccional, lo que significa que condujera el proceso disciplinario como un juez y

2) Que tramitara el proceso administrativo sancionatorio de conformidad con las

27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 106 y Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 170.

28 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 106.

29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 4 de septiembre de 2001. Serie C No. 84, párr. 104; Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 71; Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 149; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 164 y Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 170.

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normas del debido proceso que rigen los procesos jurisdiccionales, es decir, con el pleno respeto de las garantías establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana.

Según la Convención y la jurisprudencia interamericanas, las garantías generales del artículo 8 de la Convención son aplicables no solo a los procesos penales sino a todos aquellos en que se determinen derechos y obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (como los procesos disciplinarios). Estas garantías generales incluyen i) el derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, ii) por un juez competente, independiente e imparcial establecido previamente por la ley. Las garantías especialmente previstas por el artículo 8.2 de la Convención Americana para los procesos penales han sido extendidas jurisprudencialmente por la Corte Interamericana a otras materias. Al hacer esta extensión, la Corte se ha ocupado particularmente de los procesos administrativos sobre todo cuando estos son expresiones del poder punitivo del Estado. A estos procesos debe entonces, según la extensa jurisprudencia interamericana sobre la materia, aplicárseles las garantías del debido proceso penal, que incluyen, entre otros aspectos, i) el derecho a contar con un intérprete o traductor, ii) el derecho a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su confianza o por uno proporcionado por el Estado, iii) el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa, iv) el derecho a obtener la comparecencia de peritos o testigos que puedan arrojar luz sobre los hechos, v) el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

En virtud de lo anterior, considero que el proceso disciplinario seguido contra el Alcalde Mayor y la sanción disciplinaria impuesta no superan el test de restricciones autorizadas por el artículo 23.2. En primer lugar, el proceso disciplinario tramitado contra el Alcalde de Bogotá no puede calificarse como uno de naturaleza materialmente jurisdiccional porque no respetó plenamente las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana.

En efecto, el proceso disciplinario seguido contra el Alcalde Mayor no respetó plenamente las garantías del debido proceso que acaban de mencionarse. Al respecto comparto las razones expresadas en la sentencia de primera instancia. A

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continuación haré una breve referencia a algunas de estas razones:

1. El poder sancionatorio no fue ejercido por la Procuraduría General de la Nación en la medida estrictamente necesaria para proteger bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Comparto la afirmación del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el sentido que los cargos formulados al Alcalde se sustentan en cuestionamientos a su política de prestar el servicio público de aseo por parte del Distrito Capital. Esta decisión, además de estar permitida por el artículo 365 de la Constitución (que establece que los servicios públicos podrán ser prestados tanto por el Estado como por los particulares), era parte del programa de gobierno del Alcalde. El cuestionamiento disciplinario sustentado en un cambio permitido constitucionalmente en el régimen de prestación de un servicio público no era una medida estrictamente necesaria que justificara el ejercicio del poder punitivo del Estado. Por demás, las irregularidades cometidas en la implementación del cambio aludido bien podrían haberse controlado mediante una medida disciplinaria que no tuviera consecuencias tan fuertes como la de poner fin al ejercicio del cargo de la persona elegida por voto popular, que implicaba además la vulneración de los derechos de sus electores a elegir. En casos como el presente, la terminación del mandato debe obedecer a razones de mucho más peso y a circunstancias donde una medida de esta naturaleza sea estrictamente necesaria.

2. En el proceso disciplinario no se practicaron pruebas esenciales para la adecuada defensa del investigado. El Consejo Seccional de la Judicatura estableció que al Alcalde le fue negada la práctica de pruebas tales como un concepto técnico de la Universidad Nacional y la declaración de un testigo cuyo relato era importante para la decisión de la Procuraduría. La declaración del testigo había sido solicitada por el disciplinado, en la medida en que ofrecía una explicación de los hechos diferente a la contenida en el pliego de cargos. Un testimonio que ofrece una lectura de los hechos diferente a la de la entidad sancionadora es sin duda relevante no solo para la defensa sino para que la decisión que se tome tenga en cuenta y valore otros criterios sobre los hechos materia de investigación. Por otra parte, el rechazo a un dictamen pericial independiente (realizado por expertos de la Universidad Nacional de Colombia), bajo el criterio de que ya la entidad sancionadora había adelantado un estudio

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técnico semejante, pone también en evidencia la fragilidad de las garantías a una adecuada defensa del investigado.

3. Según el diseño constitucional y legal, el proceso que se tramitó contra el Alcalde de Bogotá carece de segunda instancia, en el sentido del artículo 8.2.h de la Convención Americana, pues no garantiza el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. En el caso bajo estudio, la decisión de destitución e inhabilidad fue tomada en única instancia y contra ella el Alcalde interpuso un recurso de reposición, que es el único disponible, según la regulación legal del proceso disciplinario.

Ahora bien, en cuanto a la sanción que se le impuso al Alcalde de Bogotá, se tiene que, tal como atrás se mencionó, las sanciones de destitución e inhabilidad son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. En cuanto a la sanción de inhabilidad, según se desprende de lo establecido por la Corte Interamericana en el caso López Mendoza, esta sanción es incompatible con la Convención Americana, en la medida en que la restricción de derechos políticos que de ella se deriva no fue impuesta en el marco de las siete situaciones previstas convencionalmente, en particular, no fue impuesta mediante condena, por juez competente, en proceso penal. En cuanto a la destitución, la facultad de la Procuraduría General de la Nación de imponer esa sanción disciplinaria no ha sido objeto de análisis constitucional ni convencional, lo que permitiría afirmar que existe una presunción general de constitucionalidad y de convencionalidad respecto de esta facultad. Sin embargo, al ejercer respecto de ella un control de convencionalidad como el que aquí se ha propuesto, para este caso, a la luz del contenido y las reglas de interpretación del artículo 23 de la Convención Americana, se impone concluir que la sanción de destitución por una autoridad administrativa y no judicial del Alcalde de Bogotá, en tanto funcionario elegido popularmente, es incompatible con la Convención Americana. Este tipo de restricción al ejercicio de derechos políticos excede las estrictas razones previstas en la normativa convencional.

IV. CONCLUSIONES

De lo expuesto en los apartados anteriores es dable concluir lo siguiente:

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1. El derecho a elegir, para que sea efectivo, contiene el derecho a que los elegidos permanezcan en sus cargos durante el período previsto en la Constitución, salvo que sean removidos de esos cargos mediante actuaciones que respeten plenamente las garantías del debido proceso.

2. Las obligaciones internacionales de Colombia en materia de derechos humanos exigen que para restringir los derechos políticos se deben observar los precisos y estrictos parámetros impuestos por la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y la doctrina de la Comisión Interamericana.

3. Esos límites y restricciones se refieren tanto a los motivos por los cuales puede activarse la potestad punitiva del Estado, al tipo de sanciones que tienen cabida, a las autoridades que pueden imponerlas y a los procedimientos que deben seguirse en contra de las personas investigadas, enjuiciadas o sancionadas.

4. El respeto de esos límites, garantías y restricciones forma parte del derecho al debido proceso, que se conecta, en estos casos, con el derecho a elegir.

5. Los precedentes jurisprudenciales, tanto constitucionales como convencionales, indican que sólo mediante el pleno respeto de las garantías del debido proceso pueden tener cabida restricciones tan fuertes a los derechos políticos como las que trae consigo la destitución de un servidor público que ha sido elegido por voto popular.

6. Los casos resueltos por la Corte Constitucional en varias sentencias que se invocaron como precedente en la decisión aprobada por la Sala no tienen, en rigor, tal carácter. Pero en todos esos casos, la Corte Constitucional siempre ha sido enfática al sostener que las sanciones administrativas solo son admisibles en cuanto se tramiten y decidan con pleno respeto de las garantías del debido proceso.

7. La consideración según la cual el contenido del derecho a elegir no se extiende hasta la garantía del debido proceso para los elegidos, anula la eficacia de ese

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derecho. Por tanto, se imponía valorar, si en el caso bajo análisis se había respetado el debido proceso del elegido, para garantizar así el derecho a elegir de los tutelantes y asegurar, también mediante esta sentencia, la prevalencia del principio democrático.

En razón de todo lo anterior, dado que estas conclusiones se apartan en materia sustancial de las consideraciones que la Sala tuvo para aprobar la Sentencia, me veo obligado, con la reiteración de mi respeto y consideración con el criterio de la Sala, a apartarme de esa decisión.

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado

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