La Mama De Los Pollitos

En el positivismo metodológico el "positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores"

Hart publicó un artículo en el que se proponía hacer frente a la fuerte crítica que el positivismo jurídico, entendido como aquella posición caracterizada por defender la distinción entre derecho que es y derecho que debe ser, veía recibiendo desde fines de la segunda guerra mundial en lo que podría considerarse el renacimiento de las doctrinas del derecho natural (Hart 1962).

Ese trabajo constituye un hito importantísimo en la discusión, todavía vigente en la filosofía del derecho, respecto a la relación que existe entre el derecho y la moral. No solo porque facilitó una discusión más franca de la cuestión, al plantear en forma sistemática y con suma claridad los distintos argumentos que se solían esgrimir hasta el momento de forma confusa en la disputa, sino porque su defensa delineó la primera versión de lo que se conocería luego como “positivismo suave”, “moderado” o “metodológico”, variante que prácticamente monopolizó el escenario iusfilosófico de corte positivista en la segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el capítulo 9 de El concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relación con la posición que el autor había defendido previamente en ese artículo. Consideramos, por último, que sus argumentos conservan, aún hoy, fuerza suficiente como para constituir el punto de partida de una respuesta positivista a la pregunta que permita defender plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analítico de teoría del derecho capaz de afrontar las críticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en los últimos años.

El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por sostener las siguientes tesis:

1- Respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral. Del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico, como tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma jurídica.

2- Respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral. Los sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados por los propósitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hombres que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurídico para ser de utilidad en sociedades de este tipo. El único propósito que cabe considerar compartido inequívocamente por todos seres humanos es el de sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohíben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mínima de propiedad pueden considerarse contenidos morales mínimos del derecho. De la misma manera, del hecho de que el derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de los hombres surge como contenido fundamental de todo ordenamiento jurídico el principio que prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes.

3- Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar:

• que históricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales,

• que muchas normas jurídicas reflejan principios morales,

• que en virtud de ciertas normas jurídicas pueden ser incorporados

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