Coautoria

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas que poco desarrollo doctrinario y practico ha tenido en nuestro medio —a pesar de la importancia que tiene no solo en el debate académico o doctrinario, sino en la práctica judicial como método encaminado a dilucidar la propia responsabilidad penal—, es el relacionado con la llamada "responsabilidad penal objetiva".

El delito, en el sentido material, consiste en aquella conducta que lesiona o pone en grave riesgo un bien jurídico determinado. Así tenemos que el Derecho penal tiene entre sus funciones la protección de determinados bienes jurídicos que son fundamentales para la cohesión social. Como lo señala GRACIA MARTIN, el Derecho penal protege bienes jurídicos en la medida en que —mediante sus normas— prohíbe la realización de acciones tendientes a la lesión o puesta en peligro de aquellos o manda la realización de acciones tendentes a su conservación o a su creación cuando no tiene existencia actual. En todo caso, para fines de una correcta apreciación de los hechos: bien jurídico es todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el derecho, y la suma de los bienes jurídicos constituye el orden social creado y protegido por el derecho.

Aunque es notoria la función tan importante que cumple la ley en materia de reglamentación en cuanto al conglomerado social en términos que unifica la sanción con los delitos y con los delincuentes; en la proporcionalidad del análisis y conceptualización de los crímenes y las penas; en la vigencia de la moralidad respecto a las normas, las costumbres, las prescripciones y los actos propios de los seres humanos. Es imposible determinar el sentido social de una acción humana sin tener en cuenta la voluntad del sujeto, e ignorar que el mismo está ligado sobremanera a su propia acción y a las consecuencias jurídicas, doctrinarias, normativas y sociales que se derivan de ella.

Como lo señala, el profesor ABANTO VASQUEZ, en la introducción que lleva a cabo en la traducción de la obra de Derecho penal realizada por el profesor Claus ROXÍN denominada La imputación objetiva en el Derecho penal: "el penalista nacional, tradicionalmente `legalista` en el sentido de aplicar la ley al pie de la letra, no entiende muchas veces lo que esta no dice, y que no puede decirlo todo. Erróneamente se cree que la doctrina, no puede ser de mucha utilidad en el trabajo práctico de dar o buscar solución a casos penales".

Una de las partes más sugestivas del Derecho penal actual y que es motivo de interés, es aquella que está relacionada a la moderna teoría de la imputación objetiva. Se trata de la admisión en la tipicidad y en contra de la doctrina tan arraigada, de un elemento distinto a los conceptos que han prevalecido y que eminentemente de naturaleza valorativa distinta a los criterios tradicionales hasta ahora empleados, que incluso no solo han encontrado aplicación en los delitos dolosos de comisión y otras categorías, sino en los delitos de omisión impropia (o de comisión por omisión), que como es de conocimiento público se prestan a tantas interpretaciones y controversias.

Como sabemos, la responsabilidad penal se suscita cuando se aplica una pena. En ese sentido, presupuesto necesario de su aplicación es la declaración de la responsabilidad penal del autor, “en cuyo contexto responsabilidad es producto de la realización y comprobación de una sucesión de valores de hecho y derecho. Como dice MARTIN, "el juicio definitivo de responsabilidad penal de un autor resulta de la acumulación de todos esos juicios parciales anteriores, lo que fundamenta la posibilidad de aplicación de una pena al autor, y es portador ya del baremo de determinación de la pena".

CAPÍTULO I

TEORÍAS DE LA RELACIÓN CAUSAL COMO ANTECENTES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. SOBRE LA PROBLEMÁTICA CIENTÍFICO-NATURAL Y FILOSÓFICA DELCONCEPTO DE CAUSALIDAD

Como es sabido, la causalidad es un tema muy discutido en las ciencias naturales y la filosofía. La física cuántica, que se ocupa de la comprensión de los fenómenos de las ondas y partículas en el campo atómico, ha llegado (apoyándose en las investigaciones de Heidelberg) a la hipótesis, admitida hoy de modo dominante, de que los procesos que se dan en el átomo no están determinados causalmente, sino que obedecen a leyes estadísticas, que solo permiten, predicciones de probabilidad. Y además la: teoría de la relatividad ha puesto de manifiesto que la representación de una sucesión causal de los acontecimientos en el tiempo se tiene sentido en dimensiones muy limitadas. Sin embargo, todo ello no cambia el hecho de que el jurista puede seguir trabajando con el concepto tradicional de causalidad, pues la vigencia únicamente, de leyes estadísticas en el campo subatómico no obsta para que en el mundo de la vida cotidiana, que es el que tiene que tratar el jurista, podamos confiar en las leyes causales con certeza prácticamente absoluta. Y por otra parte, la teoría de la relatividad solo hace inaplicables las tradicionales con¬cepciones causales en can pensamiento en dimensiones cósmicas, mientras que en los limitados terrenos del Derecho no puede modificar mensurablemente las conclusiones a las que conduce la ley causal.

Pero aunque se parta de que se puede seguir enjuiciando los fenómenos del mundo jurídico según la ley causal, sigue habiendo suficientes puntos oscuros. Así se discute si la causalidad es una categoría del ser o, como pretendía Kant, una mera forma de pensar de nuestro intelecto. La moderna teoría del conocimiento considera frente a Kant a la causalidad coma un fenómeno empírico y que obedece a determinadas leyes, pero por regla general evita los conceptos de "causa" y "efecto" y entiende la causalidad como pre¬decibilidad o explicabilidad de acontecimientos sucesivos. Es decir, que hasta ahora no hemos logrado aclarar qué es lo que "opera" en la causalidad y corno sucede; y por tanto sigue habiendo muchos presupuestos no esclarecidos cuan¬do el jurista plantea la sencilla pregunta de si la actuación de cada hombre concreto es la "causa" de un resultado jurídicamente relevante. Sin embargo, ese use habitual del lenguaje es inofensivo para la aplicación práctica del Derecho, pues cualquier juez sabe que él no tiene que verificar una "fuerza operativa" mensurable, sino solo la conformidad a leyes, para cuya comprobación depende de los conocimientos teóricos de las ciencias naturales. (ROXIN 2010: 346-347)

2. LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Originada en el concepto filosófico de causa de John Stuart Mill, para tl que son un conjunto "de diversos antecedentes lo que genera efectos". La idea corresponde al procesalista austriaco Julius Glaser y la hace suya el magistrado del Tribunal Supremo Rieman del Reich, Maximiliam von Buri.

La teoría plantea que es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su mayor menor proximidad o importancia, o dicho en términos de Claudia López Díaz, "un resultado es causado por una acción, cuando esta no puede ser supuestamente excluida sin que el resultado desaparezca en su forma concreta.

Conforme a la teoría de la equivalencia, todas las condiciones son com¬parables y determinantes por igual, de ahí la formula hipotético-negati¬va de "la conditio sine qua non", en mérito de la cual será causa todo evento o condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello, desaparezca el resultado.

En esta lógica todo vendría a ser causa pues "la teoría de la equivalen¬cia así entendida, no efect0a ninguna selección entre las innumerables condiciones, porque considera que todos tienen idéntico valor.

Con el modelo de la equivalencia resulta necesariamente amplio el campo causal, el mismo que puede llevarnos a la ocurrencia original, a inicio de los tiempos, pues ciertamente de no haber sido creados Adán y Eva, difícilmente podría haber ocurrido el último de los homicidios de estos días.

Son características relevantes de la teoría de la equivalencia, las si¬guientes:

a) La irregularidad del curso causal no excluye la consecuencia: La teoría no discierne entre evento causal importante, del nimio y acci¬dental. El caso notable es el del levemente lesionado, al que se le auxilia Ilevándolo en una ambulancia y esta se estrella, muriendo el herido.

b) La cadena causal no admite interrupción: El curso causal es ininterrumpido aun cuando entre los eventos X - Y, intervenga la acción dolosa de un tercero.

Claus Roxín da el ejemplo de quien por construir imprudentemente y

sin cumplir con las exigencias municipales, en el ático de una casa,

una vivienda, es considerado causante de la muerte ulterior de su inquilino, producido en un incendio, aun cuando dicho incendio haya sido dolosamente provocado por un tercero.

Estamos pues, a que en la teoría de la equivalencia, las condiciones anteriores, intermedias y posteriores, no tienen poder excluyente de la cadena causal, como tampoco lo tienen los actos posteriores de ter¬ceros. Si "A" deja en la maletera del auto, una escopeta cargada, tras el auto está en la estación de servicio para su mantenimiento y limpieza, y el grifero "B" toma el arma y por descuido se le dispara matando al lavador del auto, responderá por igual el grifero "B" y el dueño de automóvil.

Se le plan opuesto serias objeciones a la teoría de la equivalencia de las condiciones. Tenemos las siguientes:

a) No se llega a conocer la ley causal natural de un acontecimiento: Desconocida la cadena natural causal que rice un suceso, la fórmula de la conditio sine qua non, impide determinar si existe relación causal entre una condición y el resultado

El problema se suscitó en Alemania de la década del sesenta, cuan¬do nacieran con serias deformaciones, niños cuyas madres habían ingerido un somnífero llamado "Contergan". El caso dio lugar al fa¬moso "proceso Contergan".

En el “proceso Contergan", no se puede determinar el mecanismo causal natural que producía las malformaciones infantiles, entre otras cosas, por "la imposibilidad de experimentar con una madre sana para fijar los efectos de la droga en el embarazo".

En España ocurrió otro tanto en el famoso "Caso de la Colza" en el que se presentaron numerosas muertes y lesiones graves, a cau¬sa de consumir un aceite (colza) de cocina, mal procesado.

En América Latina, el caso de la "Talidomida", ilustra lo propio.

b) No explica los casos de causalidad hipotética: Conforme esta critica la teoría de la equivalencia de condiciones no puede explicar Ia relación causal cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo momento. Tal el caso de que "A" mientras lo observa sigilosamente "C", echa veneno en el café que "B" beberá al día siguiente. Ocurre que "C" queriendo igualmente eliminar a "B" de la misma forma ya no ye la necesidad de actuar, pues "A" lo está haciendo en su lugar, muriendo "B" a causa del brebaje. 0 el caso del militar acusado de fusilamiento ilegal en situación de guerra que argumenta que de no haberlo hecho el, otro lo hubiera hecho en su lugar.

c) No explica los. casos de causalidad alternativa o acumulativa: El su¬puesto de un resultado causado por más de una condición. Tal el caso de que "A" y "B", independientemente el uno del otro, dispara¬ran contra "C". En este caso, como determinar cuál de los disparos mato a "C". Si en el caso expuesto suprimo mentalmente el disparo de "A" persiste el de "5" con igual eficacia letal (resultado), con lo que llegaríamos a Ia conclusión de que ninguno de los dos disparos es causa del resultado.

Las críticas a la teoría de la equivalencia de las condiciones hizo proponer a Engisch sustituir la formula hipotético-negativa del conditio sine qua non, por la de la "condición ajustada a las leyes de la natu¬raleza" y con ella se limita a determinar si la consecuencia se vincula a la acción con arreglo a las leyes de la naturaleza y así el médico forense determinara lo correspondiente en el caso de un disparo o dos. (VILLA STEIN 2001: 236-239)

La jurisprudencia y la doc. dom., para comprobar la relación de causalidad, se sirven de la teoría de la equivalencia. Esta trabaja en la mayoría de los casos con la fórmula de que debe considerarse causa toda condición de un resultado que no: puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto; es decir, que es valida como causa toda condicio sine qua non, o sea, toda condición sin la cual no se habría producido el resultado. Así un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehículo e invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche que venía de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de ese accidente; pues si se lo suprime mentalmente, el conductor del coche hubiera continuado por el lado concreto de la calzada y no .hubiera tenido lugar el accidente. Pero también es causal la víctima del accidente, ya que si se suprime mentalmente su conducción, tampoco se hubiera originado el ac¬cidente. Y según esa misma fórmula, son también causa los fabricantes de ambos coches, y además otras personas que hayan motivado a la conducción de ambos, así como un cúmulo de ulteriores circunstancias que hayan influido en el suceso (p.ej. la construcción de la calzada, la invención del motor, etc.). Por consiguiente, no se realiza ninguna selección entre las innumerables con¬diciones de cualquier resultado, sino que por el contrario se consideran equi¬valentes (o sea, de igual valor) todas las condiciones, y a ese juicio de equi¬valencia le debe su nombre la teoría de la equivalencia.

En general se acepta que la teoría de la equivalencia se basa en el concepto causal en su significación prejurídica, propia de la filosofía y de las ciencias naturales. Elio es cierto en la medida en que la misma se ha impuesto históricamente frente a una multitud de teorías causales denominadas individua¬lizadoras, que pretendían efectuar una selección entre las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos. Mi p.ej. debía reputarse causa en¬ sentido jurídico solo la condición más eficaz, la última condición puesta por una conducta humana o la condición promotora (en contraposición a la evitadora). Hoy ya no se defiende ninguna de estas teorías, porque sus dis¬tinciones se han mostrado como casi impracticables en el piano lógico y so¬brecargan la verificación de la causalidad con un cumulo de pre-decisiones jurídicas que las convierten en inidóneas para deslindar un marco máximo de responsabilidad, que es el único con el que deben enlazar las categorías valo¬rativas jurídicas. Pero por otra parte, la teoría de la equivalencia es asimismo una teoría jurídica discrepante del use filosófico del lenguaje, en cuanto que para ella la causa no radica en la suma de todas las condiciones de un resul¬tado, sino en cada condición individual, aunque la misma solo provoque el resultado en su conjunción con otras muchas. Por tanto, la teoría de la equi¬valencia trata a cada causa parcial como causa autónoma; y lo hace, porque en la jurisprudencia (ciencia del Derecho) lo que importa no es la totalidad de las condiciones, sino solo comprobar la conexión o nexo entre un determi¬nado acto humane con el resultado.

Se considera como primer defensor de la teoría de la equivalencia a Julius Glaser, del que ya en el año 1858 podemos leer:

"Hay... un punto de apoyo seguro para determinar al nexo causal; si se intenta suprimir mentalmente al supuesto originante de la suma de los acontecimientos y entonces se ve que: a pesar de eso se produce el resultado, que a pesar de eso Ia serie sucesiva de las causas intermedias sigue siendo la misma, está claro que el hecho y su resultado no pueden recon¬ducirse a la eficacia de esa persona. Si por el contrario se ve que, si se suprime mentalmente a esa persona del escenario del acontecimiento, el resultado no se podía producir en absoluto o que hubiera tenido que producirse por otra vía totalmente distinta: entonces está justificado con toda seguridad considerarlo como efecto de su actividad."

No obstante, la fundamentación más profunda de la teoría de la equivalencia se remonta a Maximilian v. Buri, bajo cuya influencia como magistrado que posteriomente fue del Reichsgericht (Tribunal Supremo del Reich) se impuso también dicha doctrina desde el principio en la jurisprudencia por primera vez en RGSt 1.373, y luego constantemente; en la misma se utiliza repetida¬mente la idea de la condicio sine qua non, pero al principio sin emplear la formula especial del "suprimir mentalmente". Esta aparece por primera vez en 1910 en RGSt 44, 137 (139): "lesiones con resultado de muerte sólo se dan si no se puede suprimir mentalmente las lesiones sin que simultáneamente se elimine también el resultado Mortal"; desde entonces dicha fórmula fue em¬pleada en numerosas sentencias.

También el Bundesgerichtshof ha asumido en Derecho penal la teoría de la equivalencia y se sirve de ella constantemente. Ya en BGHSt 1, 332, se dice (fundamento principal): "La cuestión de si una lesión corporal ha cau¬sado la muerte del lesionado debe decidirse conforme a la teoría de la condición", según Ia cual es "causa de un resultado jurídicopenalmente relevante toda condición que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado". Desde entonces se utiliza indiscutidamente dicha fórmula.

Ocasionalmente se puede hallar alguna decisión discrepante. Así se dice en BGHSt 11, 1, 7: El Derecho penal regido por el principio de culpabilidad no se conforma con una conexión científico-natural de determinados acontecimientos para responder a la cuestión de Ia relación entre causa y resultado, sino que, por el contrario, para una visión valorativa de Ia conducta humana es esencial determinar si la condición era significativa para el resultado conforme a criterios jurídicos de valoración". Ello suena a retorno a las teorías causales individualizadoras, pero realmente no significa apartarse de Ia teoría de la condición, sino que solo se bases en una mezcla de la causalidad con otros puntos de vista de imputación. Tales mezcolanzas se pueden encontrar en otras sentencias (cfr. p.ej. BGHSt 21, 61). También es incorrecta la tesis según la cual en los delitos de tráfico "eI examen de la causalidad de una conducta contraria a las regias de trafico solo ha de comenzar con la producción de la concreta situación crítica para el tráfico” BGHSt 24; 34, adhiriéndose a BGHVRS 20 (1900, 1`29, 131: 23 (1962), 369; 370; 24 (1.963), 124, 126;: 25 963); 262; 33' (1967), 61?] En tales casos. de lo que se trata no es de la. causalidad del causante del accidente; sine de la imputabilidad de su conducta.

En la doctrina científica actualmente se reconoce de modo totalmente dominante la teoría de Ia equivalencia en el sentido de que en los delitos comi¬sivos el nexo causal es una condición necesaria, aunque no suficiente, para la imputación al tipo objetivo. La crítica que antes se hacía frecuentemente a la inusual amplitud del marco de responsabilidad que abre la teoría de la equivalencia –según la cual p.ej. los padres y los antepasados del autor tam¬bién son cause de todos los hechos cometidos por este ha perdido peso sustancialmente desde que se ha reconocido que la causalidad no es la única que decide sobre el cumplimiento del tipo objetivo, sino quo han de añadirse -otros criterios de imputación (cfr. nm. 36 ss.). La causalidad en los delitos comisivos solo es el límite máxima de la responsabilidad penal, pero también imprescindible como tal.

En cambio, la fórmula tradicional de la teoría de la condición no resiste una supervisión crítica. Aunque Mezger la calificó como "un media infalible para comprobar el nexo condicional", en realidad no aporta nada a la averiguación de Ia causalidad. Si p.ej. se quiere saber si la ingestión del somnífero "contergan" durante el embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente (así el caso LG Aachen JZ 1971, 510), no sirve de nada suprimir mentalmente el consume del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues a esa pregunta solo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malforma¬ciones, pero si eso se sabe, la pregunta está de más. En una palabra: la fórmula de la supresión mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma.

Ahora bien, Ia fórmula de la teoría de la equivalencia no solo es inútil, sino que puede inducir a error. Ella sucede especialmente en ciertos casos de causalidad hipotética y alternativa. Así p.ej., si so reprocha a alguien haber realizado un fusilamiento ilícito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado, otro hubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma. Ma¬nera, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado. Pero naturalmente no falta la causalidad de su conducta; pues si se quisiera negarlo, entonces, dada que Ia conducta hipotética del segundo soldado tampoco habrá sido causal, se llegaría al absurdo resultado de que la muerte de la víctima se ha producido sin causa: lo mismo ocurre en el caso de manual de la causalidad alternativa, en el que. A y B, actuando independientemente uno del otro; ponen veneno en el café de C; si C muere por ello pero ya la dosis puesta por A o por B hubiera provocado por si sola la muerte exactamente del mismo modo, se puede suprimir mentalmente la conducta de cada uno de ellos sin que desaparezca el resultado. Por tanto, volvería a faltar la causalidad respecto de la muerte producida y A y B solo podrían ser castigados par tentativa de homicidio; y sin embargo, lo correcto es considerar que ambos, en la medida que su veneno ha sido realmente eficaz, han causado la muerte de C y se les debe castigar por un hecho consumado.

Por eso se ha impuesto ampliamente en la ciencia actual la fórmula, que se remonta a Engisch, de la "condición conforme a leyes", que en su versión más rotunda, redactada par Jescheck, enjuicia la concurrencia de causalidad atendiendo a "si a una acción se van vinculado modificaciones en el mundo exterior subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la acción según las leyes [naturales] y que se presentan coma resultado típico" . Es cierto que esta fórmula tampoco sirve de ayuda para comprobar la causalidad real, porque no dice nada sobre la concurrencia del nexo conforme a las leyes, pero tiene la ventaja de que no lo enmascara. Los cursos causales, si son dudosos, nunca pueden demostrarse mediante cualesquiera formulas, sino siempre a través de métodos científico-naturales exactos (principalmente el experimen¬to); pero cuando la causalidad no es dudosa (coma en los ejemplos del fusilamiento y del veneno), la fórmula de la causalidad conforme a leyes permite reconocerlo claramente y no induce a error al juzgador. (ROXIN 2010: 347-351)

3. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA O DE LA ADECUACIÓN

Fue formulada inicialmente por el fisiólogo alemán Von Kries (1853-1928) quien planteó que es condición de resultado aquella que conforme la experiencia de vida es generalmente adecuada para producir el resultado, siendo las demás jurídicamente irrelevantes. Desarrolla ampliamente el tema Welzel en sus estudios sobre el sistema del Derecho penal.

Se trata entonces, de una formulación probabilística conforme un juicio ex-ante y desde el Angulo del actor, además, de modo que “el juicio de adecuación no puede fundamentarse en la absoluta certeza, sino en la estadística y fundamentalmente conforme a la experiencia de vida”.

Siendo así la propuesta, una bofetada no será tenida por causa de la

muerte sobreviviente, pero un disparo con arma de fuego si lo será, probabilísticamente, la primera ocurrencia carece, conforme experiencia de vida, del poder letal que si tiene la segunda.

La teoría de la adecuación da solución al problema de los cursos causales insólitos o extravagantes, pues en efecto, por lo pronto, con ella se evita el regresus ad infinitum, propio de la teoría de la equivalencia.

A la teoría de la adecuación, se la tiene hoy en día como una teoría de la imputación objetiva antes que una de causalidad, es decir de límite de la responsabilidad sobre la base de la efectiva causalidad.

Se le formula a la teoría de la causalidad adecuada las siguientes críticas:

a) Se limita a resolver el problema de los cursos causales insólitos, no dando solución al tema de la conducta prohibida.

b) No resuelve el caso de previsibilidad estadística no significativa o aislada que puede ser normativamente relevante. (VILLA STEIN 2001: 240-241)

Junto a la teoría de la equivalencia, durante largo tiempo se ha sostenido también en la doctrina científica la teoría de la adecuación, cuyo fundador es el lógico y médico friburgués Johannes v. Kries (1853-1928). Según su teoría, en sentido jurídico penal sólo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado. Típico, mientras que las condiciones que sólo por casualidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes.

Esta teoría también ha ejercido una fuerte influencia sobre la jurisprudencia en el Derecho civil, mientras que en Derecho penal: sólo ha encontrado parti¬darios en la doctrina, y antiguamente también se utilizó con frecuencia para conseguir una restricción de la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado. Dado que hasta el año 1953 bastaba la mera causación del re¬sultado más grave para imponer la pena superior, gracias al criterio de la adecuación era posible excluir al menos las condiciones que imprevisiblemente y sin culpa del autor habían provocado el resultado más grave.

Por lo demás, la teoría de la adecuación también permite la deseada eliminación de nexos causales totalmente inusuales: la misma evita el regressus ad infiniturn de la teoría de la equivalencia al poder aceptar que los antepasados del delincuente jurídico penalmente ni siquiera son causa de los hechos perpetrados por éste (mientras que los partidarios de la teoría de la equiva¬lencia en este caso creían que sólo se podía llegar a la absolución negando el dolo y la imprudencia); y también permite la exclusión de los cursos causales "extravagantes" (aventureros) de tal modo que p.ej. el causante de un accidente, cuya víctima muere por un incendio del hospital, puede ser considerado como ya no causal respecto de ese resultado (mientras que la op. dom. desde el punto de vista de la teoría de la equivalencia creyó desde siempre que la previsibilidad del curso causal concreto tenía qué enjuiciarse como compo¬nente del dolo y de la imprudencia, para obtener la misma conclusión).

La teoría de la adecuación ha sido precisada y afinada a lo largo de los años. Hoy se parte de la base de que una condición es adecuada (o sea, adaptada al resultado) si la misma ha aumentado la posibilidad del resultado de modo no irrelevante, si no es sencillamente inverosímil elite la conducta dé lugar a un resultado así. La cuestión, polémica durante largo tiempo, sobré .el punto de vista desde el que ha de realizarse el juicio de adecuación (¿ex ante?, ¿ex post?, ¿desde el punto de vista del autor o de un tercero?, ¿sobre qué base científica?) actualmente se ha aclarado en el sentido del llamado pronóstico (prognosis) objetivo-posterior: el juez debe colocarse posterior¬mente (o sea en el proceso): en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue antes del hecho y disponga de los conocimientos de un hombre inteligente del correspondiente sector del tráfico y además del saber especial del autor. Por tanto, si A convence a B para que haga un viaje, en el que el avión se estrella como consecuencia de un atentado con una bomba, normalmente no habrá colocado una condición adecuada para la muerte de B, ya que antes del vuelo un observador medio inteligente habría considerado tal suceso completamente improbable. Distinto sería ciertamente si A supiera que se había planeado un atentado con bomba contra el avión; como ese saber especial también se le puede atribuir al juzgador inteligente, éste habría enjuiciado el viaje como muy peligroso. En consecuencia. A ha colocado una condición adecuada y puede ser castigado en su caso por homicidio doloso.

La teoría de la adecuación persigue un propósito justificado, pero no es, como opinaban originariamente sus defensores, una teoría causal, sino una teoría de la imputación. Es decir, que no dice cuándo una circunstancia es causal respecto de un resultado, sino que intenta dar una respuesta a la pre¬gunta de qué circunstancias causales son jurídicamente relevantes y le pueden ser imputadas a un agente. Y tampoco es un problema puramente terminoló¬gico el que en los cursos causales inadecuados se hable de exclusión de la causalidad o de la imputación; pues el entremezclamiento de causalidad y causalidad adecuada enturbia el reconocimiento de que se trata de dos pasos mentales construidos sucesivamente: En primer lugar hay que verificar la existencia de un nexo condicional conforme a leyes, y en segundo término hay que examinar si ese nexo es típicamente relevante. Por eso la teoría de la adecuación tampoco es, contra lo que inicialmente entendían sus partidarios, una alternativa a la teoría de la equivalencia, sino más bien su complemento. Y en ese sentido es también entendida hoy por regla general por sus partida¬rios.

Pero la teoría de la adecuación es insuficiente incluso como teoría de la imputación, si se considera que con la adecuación de un curso causal está solucionado el problema de la imputación. En efecto, su ámbito operativo se limita en lo esencial a excluir la imputación en los cursos causales anómalos o inusuales. Pero hay otras numerosas constelaciones desde la causación de muerte por el médico, pero prolongando la vida, pa¬sando por ciertos cursos causales hipotéticos, hasta los grupos de casos de la antigua teoría de la prohibición de regreso, en los cuales se puede afirmar sin más la existencia de un nexo condicional adecuado, pero pese a todo se debe rechazar la posibilidad de imputación. Es decir, que el principio de adecuación sólo es un elemento estructural aunque ciertamente importante dentro de una teoría general de la impu¬tación; forma parte de la misma y ya no necesita un tratamiento separado en el marco de una teoría independiente.

El dato de que la teoría de la adecuación no es una teoría causal, sino de la imputación, es algo que ya había reconocido tempranamente sobre todo Mezger, convirtiéndolo en la base de la que denominó teoría de la relevancia. "En consecuencia, la teoría de la condición sigue siendo también en Derecho penal la única teoría causal posible; en cambio, la teoría de la adecuación es una teoría de la responsabilidad o, dicho de modo más general, una teoría dé la relevancia jurídica". En cuanto a qué nexos causales son relevantes, Mezger pretendía averiguarle; no sólo mediante los principios de la adecuación, sino también mediante una interpretación conforme al sentido de los tipos legales. Tal posición implica la exigencia de una teoría de te imputación au¬tónoma y subsiguiente al examen de la causalidad y en esa medida es totalmente correcta. Lo único que Mezger descuidó fue elaborar su teoría de la relevancia hasta llegar a una teoría general de la imputación. Por eso dicha teoría, de modo similar a la de la adecuación, sólo puede incluirse cómo precursora de una concepción amplia de la imputación dentro de la misma. (ROXIN 2010: 359 - 362)

4. TEORÍA DE LA RELEVANCIA TÍPICA

Debemos a Edmundo Mezger el aporte que discierne entre causalidad natural e imputación, pues no basta el nexo causal, es necesario verifi¬car la relevancia típica del nexo de campo al tipo penal concreto, con lo que se procura una equivalencia jurídica de las condiciones.

La teoría de la relevancia típica es precursora de la moderna teoría de la imputación objetiva y propone en suma, "que la relación causal por sí sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la relevancia jurídico-penal del nexo causal".

Octavio de Toledo y Huerta Tocildo resumen el punto diciendo que, "no todas las condiciones son causa en el sentido jurídico (típico), las hay relevantes (típicas) y las irrelevantes (atípicas). (VILLA STEIN 2001: 241)

5. TEORÍA DE LA ADECUACIÓN SOCIAL

No es casualidad que la mayor parte de los estudios que se dirigen al análisis dogmático de la teoría de la «Imputación Objetiva», realicen un paralelo con Ia teoría de la «Adecuación Social», como construcción antecedente, de significativa importancia en la misión interminable de interpretar los tipos penales de forma restrictiva, tomando como baremo criterios histórico-sociales, que dan lugar a una formula interpretativa que excluye del ámbito de la tipici¬dad aquellas conductas humanas, que a pesar de adecuarse formalmente a los alcances normativos del tipo penal, no poseen la suficiente relevancia de «lesividad social», para ser objeto de punición; más bien su ámbito de exclusión obedece a un sismógrafo social, de que es la misma sociedad que tolera esta clase de comportamientos, que no llegan a lesionar al bien jurídico de una mag¬nitud material considerable.

A través de la teoría de la adecuaci6n social se pretende excluir de la tipicidad aquellos comportamientos "adecuados socialmente", pero que, sin em¬bargo, coinciden formalmente con los descritos en los tipos penales.

WELZEL, mentor de esta teoría, propugnaba que el fin del Derecho penal era Ia tutela de los principios ético-sociales de la comunidad, constituidos históricamente, es decir, a una determinada sociedad le correspondía una deter¬minada concepci6n de bienes jurídicos. WELZEL planteó que los bienes jurídicos no podían ser entendidos de forma estática, como simples piezas de museo que deben permanecer encerradas en escaparates de vidrio para impedir que se los manipule sino que, por el contrario, debían ser comprendidos de forma dinámica, esto es, como elementos que forman parte de Ia nuestra vida social y con los que estamos interactuando de forma permanente.

La lesividad social de una conducta, dependía de Ia función que los bienes jurídicos cumplían en Ia vida social, solo son inadecuadas aquellas actuaciones que sobrepasen Ia medida mínima de cuidado establecida para que se desarro¬Ile la vida en comunidad, esto es, conductas que en realidad podrían lesionar estos bienes jurídicos, no eran merecedoras de pena en tanto no perturbaban el normal desarrollo y realización de estos bienes según una interactuación social. Esta concepción dinámica de los bienes jurídicos supondría que no toda lesión que a ellos se cause resulta relevante para el derecho penal, pues existirían muchas formas de comportamiento que, siendo admitidas como válidas por el conglomerado social, suponen ataques o incluso lesiones a los bienes jurídicos sin que por ello se despierte el interés del derecho penal.

Entonces, son «conductas adecuadas socialmente», aquellas que no tie¬nen Ia aptitud de lesividad suficiente, para poder perturbar una coexistencia social pacifica, manifestadas en Ia concreta realización de bienes jurídicos.

A decir de ZIPF, Ia adecuación social efectuar en las figuras delictivas crea¬das a partir del saber experimental acerca de la lesividad social, las correccio¬nes de tipos previamente indispensables para dar integridad o que se hacen ne¬cesarias en el curso de Ia evolución social, para mantener las normas penales en armonía con Ia vida social de la comunidad son por lo tanto, filtros de selección sociológicos que determinan Ia relevancia jurídico-penal de la conducta.

A tal efecto, mediante Ia teoría de la «Adecuación Social», se pretende restringir el ámbito de protección de los tipos penales mediante una interpreta¬ran restrictiva teleológica sostenida por criterios sociológicos, es decir, «extra¬normativos», aquellas conductas que a pesar de lesionar bienes jurídicos, son socialmente adecuadas.

WELZEL, en un primer momento concibe la teoría de Ia adecuación social como correctivo del tipo penal, pero luego cambia de opinión y Ia concibe como una causa de justificaci6n (supralegal), incluso de derecho consuetudinario y, finalmente, de nuevo como causa de atipicidad, es decir, como dice HIRSCH, lastrada por Ia controversia relativa a Ia relación de tipo y antijuridicidad, es de¬cir, por Ia discusión sobre Ia teoría de los elementos negativos del tipo. Como vimos en capítulos precedentes, entre ambas categorías dogmáticas se revelan elementos valorativos que impiden su asimilación, al desplegar fines completa¬mente distintos.

Concebir a Ia teoría de la adecuación social como una causa de justificación supra-legal es desnaturalizar el contenido material de esta teoría, en cuanto aleja del marco legal de la tipicidad, aquellas conductas que son tolera¬das y aceptadas por toda Ia comunidad social, que en tal medida no puede ser concebida como una causa de justificación (precepto permisivo) que deje incólume la tipicidad de Ia conducta, pues si las acciones socialmente adecuadas se mantienen dentro del orden históricamente generado de la vida en comunidad como expresaba WELZEL, no pueden a su vez ser constitutivos de una infracción criminal producto del juicio positivo de la tipicidad. De manera, (...) que si se pretende hacer use dogmático del concepto de adecuación social, tanto confor¬me a Ia teoría de los elementos negativos del tipo como de acuerdo a Ia doctrina tradicional de Ia tipicidad existe Ia necesidad de entender la adecuación social como cuestión perteneciente al tipo "fundamentador del injusto" ("positivo") y de distinguirla de los supuestos de mera justificación.

Por lo que la teoría de la adecuación social constituye un criterio de interpretación, que excluye del ámbito nuclear de Ia tipicidad, aquellas conductas que son toleradas y aceptadas por el conglomerado social, ejerciendo una función interpretativa "restrictiva" de los tipos penales. Este punto de vista signi¬fica, en la práctica, que aunque aparezcan dados todos los elementos del tipo penal, es posible excluir estos hechos del derecho penal aunque no haya una causa de justificación expresa.

En opinión de ROLDAN BARBERO, Ia adecuación social constituye el termino adaptativo del criterio sociológico de Ia interpretación a la teoría jurídica del de¬lito, en muchas de las conductas típicas contenidas en la Parte Especial del CP, la interpretación normativa del tipo penal no puede realizarse o construirse at margen de criterios valorativos al margen del Sistema Penal, son pues pautas culturales y sociológicas. Así, CEREZO al sostener que mediante una interpretación teleológica restrictiva quedarían excluidas de los tipos de lo injusto as conductas socialmente adecuadas.

Dicho lo anterior, la interpretación sociológica en estos términos, nos per-mite restringir los tipos penales sin necesidad de acudir a Ia fórmula del «Riesgo Permitido»; elemento sustancial en la moderna teoría de la imputación Obje¬tiva, por tales motivos, quedan al margen de Ia tipicidad, aquellas expresiones injuriosas que se profieren en un altercado o en un ámbito social determinado, que por su contenido sean intrascendentes o insignificantes, así como los ob¬sequios que se puedan entregar a un funcionario público como reconocimiento a su labor pública.

Criterio de interpretación que ciertamente no puede cubrir toda-la constelación de casos posibles, por lo que tiene un use limitado, pero de gran impor¬tancia en un Estado Social y Democrático de Derecho, que no puede permitir contradicciones entre las valoraciones sociales y las valoraciones normativas.

En el caso de algunos delitos de resultado, en virtud de la constatación de varios factores de riesgo, así como en la disminución de riesgos no sería posible acudir a la teoría de la «adecuación social», sino al Riesgo Permitido, por lo que la primera constituye un criterio cumplimentador en el seno de Ia teoría de Ia Imputación Objetiva. (PEÑA CABRERA FREYRE 2011: 415-419)

CAPÍTULO II

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Sección I.- Introducción a la Imputación Objetiva

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, en sus páginas 811 y 1034, nos dice que imputación proviene del latín imputatio-onis, acción o efecto de imputar, en otra acepción es; cosa imputada. Por otra parte nos dice que objetiva es el adjetivo perteneciente o relativo al objeto en sí y no a nuestro modo de pensar o de sentir. (FLORES MARTINEZ, 2006:447)

6. CONCEPTOS PRELIMINARES

El desarrollo de la ciencia jurídico-penal, a partir de la década de los sesenta, supuso dejar de lado los conceptos «ontológicos» de la Teoría del Delito, propiciando una «normativización» de las categorías dogmáticas, mediando la profusa valoración de los cri¬terios de política criminal; el Derecho penal deja de ser una ciencia abstracta, puramente intrasistemática, para penetrar de curio en una síntesis con Ia misión fundamental del Estado de Derecho: la prevención de las conductas delictivas.

El adiós a las estructuras lógico-objetivas, a las formulaciones metajurídicas, significó a Ia ciencia jurídico-penal, apelar a criterios correctivos, insertados en los pianos categoriales, influenciados por consideraciones de política criminal; por tales motivos, el «nexo de causalidad» ya no resulta una herramienta 6til, para la elaboración del juicio de imputación jurídico-penal, pues lo que se trata es de un proceso de atribución conductiva a una persona, no resultando viable emplear variables propios de las ciencias naturales, sino que el Derecho penal -como ciencia humana-, debe remitirse a criterios de imputación, que puedan imprimir al juicio de adecuación típica, «racionalidad» y «coherencia interpretativa».

Desde las variables de la tesis casualista, resulta lógico señalar que quien produjo el golpe a Ia victima (fallecida), por rri6s leve que fuese, ha de ser autor del delito de Homicidio; lo que desde una visión racional del estado la cuestión, importa una resolución falaz, carente de toda virtualidad objetiva, en la medida que el estado de disvalor, manifestado en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, debe ser obra directa de Ia conducta humana —generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado— y, no de otros cursos causales concomitantes y/o sobrevivientes. Es a partir de estos elementos de valoración, que la imputaci6n jurídico-penal, ha de basarse so¬bre juicios de valor, de conductas que importan la contravención a normas conductivas y, si ello, no es así, si los efectos perjudiciales obedecen a otros factores, que no pueden ser atribuible a la esfera de organización personal del agente, debe negarse de forma rayana la imputación objetiva por el resultado.

La formulación de la Teoría de la Imputación Objetiva, que fue¬ra postulada por LARENZ y HONIG; en Ia doctrina nos recuerdan que este tipo de imputación fue desarrollada inicialmente por Richard HONIG, quien por su parte estuvo influenciado por la tesis docto¬ral de derecho civil de Karl LARENZ sobre la teoría de la imputación de HEGEL y el concepto de la imputación objetiva. Sin duda, fue con Claus ROXIN, que la teoría de la imputación objetiva ingresa a la discusión científica, bajo parámetros normativos, de contenidos político criminales innegables, en cuanto a la delimitación precisa de Ia conducta típica.

La moderna doctrina de la imputación objetiva procura, en rea¬lidad, determinar y explicar cuáles elementos integrantes del tipo ob¬jetivo pueden fijar Ia relevancia jurídico-penal de una conducta.

La teoría de la «Imputación Objetiva» o Ilamada teoría del «Tipo penal», importa uno de los aspectos medulares de la dogmática actual, fruto del incansable desarrollo que esta teoría ha alcan¬zado, fruto de los esfuerzos científicos, de revestir a esta teoría de una sistemática que pueda ofrecer soluciones concretas a los casos de forma uniforme y racional, como un instrumento indispensable para que la administración de justicia, pueda resolver las causas de forma uniforme y predecible; si existe predictibilidad en los fallos de los órganos de justicia, simplemente no habrá seguridad jurídica.

Sin embargo, como toda teoría que aún no adquiere la calidad de «producto acabado», dada Ia constelación de casos —que por su complejidad—, puede poner en aprietos a los parámetros normati¬vos compaginados en esta estructuración teórica; de otro lado, las posturas dogmáticas no siempre coinciden en sus respuestas, a pe¬sar de utilizar los mismos criterios evaluativos, sea por basarse en formulaciones sistémicas —de corte sociológica— o por sustentarse en criterios de mayor énfasis político-criminal —como lo expresa Ia doctrina dominante—.

De todos modos, valga aclarar, todas las ramificaciones dogmáticas, que sobre esta teoría se han formulado, parten de una idea com6n: de restringir el ámbito de protección de los tipos penales de conformidad can elementos normativos propios del Sistema Penal, en concordancia con criterios sociales que sirven para fijar límites interpretativos.

Conforme lo anotado, la teoría de la «Imputación Objetiva», constituye un hito fundamental, para excluir del ámbito de Ia tipici¬dad ciertas conductas, sin tener que escudriñar Ia esfera subjetiva del agente; de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (or¬todoxo), se resistan a la adopción de una teoría abiertamente con¬traria a sus postulados fundamentales. Por lo que nos animamos a decir, que Ia teoría de la Imputación Objetiva es una construcción dogmática, cuyo avance no puede ser detenido, más bien, la orientación se dirige a su consolidación como criterio reductor de la tipi¬cidad penal.

La teoría de la Imputación Objetiva, como se verá, riñe con aquellas posturas positivistas, que pretenden interpretar la ley pe¬nal desde pura literalidad, negando y desconociendo a la vez, que as figuras delictivas, contenidas en el glosario punitivo de la PE, no se dirigen a reprimir cualquier clase de conductas, que vayan a lesionar o poner en peligro —bienes jurídicos—, sino únicamente aquellos que permitan inferir que el agente fue que con su obrar antijurídico propicio dicho estado de disvalor, siempre que haya provocado un riesgo jurídicamente desaprobado; por tales motivos, podemos convenir que los criterios compaginados en esta concepción teórica-conceptual, pueden ser entendidos como un criterios interpretativo encaminado a restringir el ámbito de aplicación de los tipos penales, sin que ello implique una infracción al principio de legalidad.

Lo que importa a este nivel es una confrontación de la norma¬tiva que rige una determinada actuación humana, con el proceder conductivo del agente; si es que aquel se condujo conforme a los parámetros normativos, no hay posibilidad de construir la imputación jurídico-penal, se requiere de un «Riesgo no Permitido».

En síntesis, se puede decir, que el discurso de Ia dogmática penal se refiere a una «Imputación de riesgos» y a una «imputación de resultados».

Se deja de lado entonces, Ia relación de causalidad o dígase de condicionalidad, donde bastaba para el juicio de atribución de res¬ponsabilidad penal, que existiese cualquier tipo de conexi6n entre el resultado lesivo producido y la conducta generada por el autor, para afirmar la tipicidad penal del comportamiento.

En el marco de la teoría de Ia Imputación Objetiva se produ¬ce una reformulación del juicio de imputación, sobre la base de criterios normativos que apuntan a una restricción del tipo penal. Según la cual solo puede resultar objetivamente imputable un re¬sultado, si Ia acción ha creado una puesta en peligro jurídicamente prohibida del objeto de acción protegido y el peligro se ha realiza¬do en el resultado tipico194.

En palabras de RUDOLPHI, esto significa en resumen, lo siguien¬te: un resultado antijurídico causado por una conducta humana, solo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado ju¬rídicamente para Ia realización del resultado y si ese peligro también se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado'".

Se identifican dos pianos en Ia imputación delictiva: la atribución del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado y, la constatación por otro lado, de que dicho resultado es la concreción de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva.

Ha sido definitivamente ROXIN quien ha partido de las funcio¬nes de prevención del Derecho penal, para el desarrollo de la mo¬derna teoría de la Imputación Objetiva, "según la cual el injusto es la realización de un riesgo no permitido para un bien jurídico penal en el ámbito de alcance del tipo, es desde luego, una concepción preventivo-general.

Otros autores como HORMAZABAL MALAREE son de la posición de considerar a Ia imputación objetiva como definidora de Ia anti¬juridicidad, a partir del principio de lesividad (nullum crimen sirte futura). En su opinión será función de la teoría de la imputación objetiva establecer Ia antijuridicidad material de dicho comporta¬miento, ofreciendo criterios racionales que permitan al intérprete señalar si ese peligro se plasma o no en el resultado, esto es, en una lesión o puesta en peligro efectivo para el bien jurídico.

A nuestra consideración, atribuimos a la teoría de Ia «Imputación Objetiva» un piano definidor de la tipicidad y no de la anti¬juridicidad; piano sistemático que obedece a los criterios que serán plasmados en el ámbito del «Riesgo no Permitido».

En tesitura, únicamente se le puede imputar un resultado a una persona, cuando este constituye su obra, y no aquello que pro¬venga de la casualidad o del destino. Inmersos en el Derecho penal contemporáneo, fue GIMBERNAT ORDEIG en la dogmática hispano¬parlante quien formula su concepto de «Reprochabilidad Objetiva», situando el problema en los términos más consolidados de la actual Imputación Objetiva: 1. La exclusión de los resultados imprevisibles ya no pueden ser objetivamente desvalorados como antijurídicos —aquello que no puede ser prohibido a nadie—. 2. Tampoco son típicas, las acciones que aun siendo peligrosas, están cubiertas por el Riesgo Permitido. 3. La inobservancia de Ia diligencia debida es un elemento del Injusto típico no solo de los injustos imprudentes sino también en los dolosos. 4. Además de la infracción del deber de dili¬gencia y de Ia causación de un resultado típico, el tipo requiere que el resultado sea uno de los que la norma quiere evitar: Fin de protec¬ción de la norma. En síntesis, el concepto de Imputación Objetiva se presenta como un instrumento adecuado para expresar el sentido no naturalístico de Ia acción, primero, y del hecho típico después.

Por los fundamentos expuestos, concebimos que la teoría de la «Imputación Objetiva», se constituye en un elemento conceptual de amplísima cobertura amplificadora, indispensable para poder fundamentar la imputación de un resultado lesivo a su autor, así como la Imputación de riesgos, por lo que sirve también para la delimitación típica en el ámbito de los delitos de peligro y la tentativa.

Habiéndose demostrado, que no resulta suficiente Ia con¬currencia de un nexo de causalidad entre la acción y el resultado lesivo producido, ante todo endeble y antojadizamente amplios que resultan siendo los factores causales. Ante ello, se muestra impres¬cindible acudir a elementos conceptuales normativos que se ex¬traigan del propio Sistema Penal, que permitan en el ámbito de la tipicidad objetiva, delimitar la parte de «causalidad jurídicamente relevante».

El programa de imputación juicio-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando estos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean pro¬ducto del destino o de las fuerzas naturales.

La Imputación Objetiva constituye la base objetivada de la teoría general de la Imputación: «imputación objetiva», referida a la acción jurídica-penalmente relevante, como obra del autor, «imputación subjetiva» referida a la concurrencia de dolo o culpa en la esfera subjetiva del autor e imputación individual, es decir, la res¬ponsabilidad penal atribuible al autor como reproche por la produc¬ción del conflicto (injusto penal). (PEÑA CABRERA FREYRE 2013: 139-145)

7. MARCO CONCEPTUAL

Esta teoría tiene sus antecedentes en los trabajos de K. Larenz y ONG, retomados y continuados por Roxin. Esta teoría se basa en el criterio del riesgo; existe imputación objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta uno ya existente aceptado más allá de los limites, permitidos y como consecuencia ocasiona un resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma. Esto no es válido cuando el riesgo es socialmente aceptado. En otras palabras, la imputación objetiva requiere que:

• La acción humana produzca un riesgo o lo aumente más allá de lo permitido por la ley, es decir, debe ser desaprobado legalmente.

• El riesgo debe haberse realizado en el resultado.

• Debe estar dentro del ámbito de protección de la norma.

Siempre que falte la relación de causalidad según la teoría de la equivalencia de condiciones, faltará la imputación objetiva por la ausencia de la creación el riesgo, mas no toda causa del resultado estará, en directa relación con el riesgo, es decir no implicará la imputación objetiva. Debemos decir que, la teoría de la imputación objetiva no es una teoría de la causalidad, sino que va más allá, analizando la imputación de un hecho al sujeto que la produjo. (BRAMONT - ARIAS TORRES 2000: 147)

Esta teoría parte de la premisa según la cual el ámbito de prohibición jurídica penal solo puede comenzar allí donde se constate la realización de una acción que exceda lo jurídicamente permitido. La actuación del agente -en los delitos de acción- genera: a) la creación de un riesgo no permitido, y b) que ese riesgo se concrete en el resultado.

Consideramos necesario destacar, que ya en nuestro medio se están aplicando los criterios de la imputación objetiva, tal como se aprecia en la jurisprudencia que a continuación mostramos:

La moderna doctrina viene desarrollando la denominada teoría de la imputación objetiva como el fundamento de la nueva teoría del tipo penal. En la sociedad se producen a cada instante contactos sociales, los cuales se derivan básicamente de dos tipos de riesgos: el primero es el riesgo permitido, entendiéndose a este como concreción de la adecuación social, riesgo que necesariamente deberá ser tolerado por las personas que conforman la sociedad. El segundo es el riesgo no permitido, entendido como aquella transgresión del rol normativo que debería desempeñarse de acuerdo a lo instaurado, ya sea por una reglamentación expresa o en todo caso sin tal reglamentación expresa, Vgr. Ley de protección al consumidor, reglas de tránsito, reglamentación obedeciendo a las normas de cuidado, (lex artis, en la construcción, en la actividad médica, etc.). De ello se concluye que la creación de un riesgo no permitido se desarrolla cuando una persona no cumple lo estipulado por su rol.

La imputación objetiva es aquella teoría que desarrolla actualmente la teoría del tipo desde una imputación objetiva a la conducta y al resultado. Desde la perspectiva de la imputación de la conducta, manifestamos que esta teoría contempla conceptos que funcionan como filtros para determinar si una conducta es susceptible de ser considerada típica o no: 1) el riesgo no permitido; 2) el principio de confianza; 3) la prohibición de regreso; y 4) la competencia de la víctima. Para comprender la resolución del presente caso debo de manifestar que para determinar la competencia de la víctima se necesita que la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, que la conducta de la víctima no haya sido instrumentada por el autor y que el autor no tenga un deber de protección especifico frente a los bienes de la víctima. (RODRÍGUEZ HURTADO 2009: 54 -55)

8. NATURALEZA, ÁMBITO

La teoría de la imputación objetiva despliega una función central actualmente en la doctrina de la antijuricidad, en la que se destaca que la conexión causal entre la acción y el resultado no fundamenta todavía la responsabilidad por el hecho. Esta requiere además la imputación objetiva, es decir, que la acción haya creado un peligro, jurídicamente desaprobado, que se ha realizado en el resultado típico. Causación no equivale aún a imputación. La causación señala solamente que la acción ha promovido materialmen¬te el resultado, es decir, ha condicionado de hecho ese resultado. En la imputación objetiva se cuestiona, por el contrario, si la ac¬ción ha originado un peligro, desaprobado por el derecho, que progresivamente se ha materializado en el resultado típico. Esto implica la formulación de un juicio de pronóstico sobre el peligro dimanante de la acción, peligro que dinámicamente ha conducido a la causación del resultado. En la definición proporcionada, com¬partida por la doctrina dominante, están presentes sin embargo algunas ambigüedades, que procede desde el comienzo corregir. La tesis sostenida en este trabajo es que el concepto de imputa¬ción objetiva descansa sobre la acción peligrosa, es decir, sobre aquellas propiedades de esa acción que permiten considerarla corno fuente posible del peligro. De esta forma los momentos con¬ducentes a la imputación objetiva en los delitos materiales se pre¬sentan detalladamente de la siguiente forma: a) Es preciso, en primer lugar, una acción peligrosa. b) Esa acción ha de encontrarse jurídico penalmente prohibida, es decir, hallarse en contradicción con la norma base del tipo. c) La peligrosidad de la acción ha de conducir progresivamente al peligro y, en su caso, al resultado lesivo descrito en el tipo de delito. Lo que con esta matización quie¬re indicarse es que la imputación objetiva descansa fundamental--mente en la acción peligrosa prohibida causal del ulterior resulta¬do prohibido.

En el concepto están presentes planos diversos. El examen de la doctrina evidencia que no es totalmente diáfano cuál es su centro de gravitación. Un concepto jurídico puede poseer diversos elementos —causales, teleológicos, normativos—.Estos elementos no se hallan simplemente amalgamados, sino articulados jerárquicamente, de modo que la función rectora corresponde fundamen¬talmente a uno de tales elementos. Las fórmulas doctrinales acen¬túan la exigencia de que el resultado típico proceda de una acción peligrosa (momento teleológico) pero dejan relativamente en la sombra la necesidad de que la acción esté en contradicción con la norma jurídica (momento normativo o valorativo). Esta cuestión es objeto de algunas aclaraciones en las siguientes páginas. En segundo lugar, la doctrina actual estima que la imputación es una noción que cumple una función en los delitos materiales, es decir, en los delitos de resultado. La presente exposición estima, por el contrario, que este punto de vista es excesivamente angosto y limitado. Pensamos que la imputación objetiva es un principio metódico superior, o la manifestación en los delitos materiales de un principio metódico general, que se ramifica y disemina real¬mente a través de todo el sistema. También informa los delitos de simple actividad, las teorías de la tentativa y de la partición crimi¬nal, etc. Es dudoso, en tercer término, si la imputación objetiva es objetiva, es decir, si la valoración en que consiste recae únicamen¬te sobre el lado objetivo del comportamiento. Esta cuestión es sólo sugerida aquí. Pero parece muy oscura que el lado objetivo del comportamiento, o sea, la acción peligrosa objetiva, con el pe¬ligro por ella determinado, pueda ser objeto de la valoración jurídi¬co penal, sobre todo pueda considerarse como el objeto decisivo de la valoración penal por aquellos autores que consideran que el dolo forma parte del injusto. En la actual teoría del delito predomi¬na el criterio de que la acción antinormativa es una unidad compleja, constituida por elementos objetivo —causales y subjetivo— fina¬les. La teoría de la imputación objetiva parece orientarse en diver¬sa dirección y considerar que el peligro (objetivo) materializado en el resultado típico exterior puede hallarse por sí sólo jurídica¬mente desaprobado.

Corno ha sido señalado, en la noción se pueden observar planos diversos. En primer lugar un plano causal, antepuesto real¬mente al propio concepto, en el que se considera si la acción es causa, en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condicio¬nes, del resultado sobrevenido. La afirmación de la imputación objetiva presupone, por tanto, un juicio de hecho, dado que un re¬sultado únicamente puede ser atribuido (imputado) a una acción cuando ésta ha sido su causa. En esta fase se opera con el paradig¬ma causal de la equivalencia de las condiciones, sin que penetren aún consideraciones ideológicas, relativas a la peligrosidad inhe¬rente a la acción, ni valorativas, referentes a la antinormatividad del comportamiento.

La imputación objetiva exige, por otra parte, un examen de la conexión teleológica entre la acción peligrosa y el resultado producido. Este resultado no puede proceder (le cualquier acción, sino únicamente de una acción peligrosa, determinante de un peligro efectivo, que progresivamente haya causado la lesión del bien jurídico protegido. El momento examinado despliega en el concepto una función de extraordinaria importancia, dado que conduce a excluir del ámbito de la imputación objetiva las causaciones materiales de resultados procedentes de acciones no peligrosos, es decir, de acciones cuyas propiedades materiales no hacían previsibles o pronosticables tales resultados. Se trata de aquellas conexiones causales que emergen más allá de la previsibilidad humana, o de acciones que no poseen las propie¬dades precisas para permitir pronosticar un peligro racional, pon¬derable, calculable por el hombre. En la literatura suele reiterarse el ejemplo del sobrino que envía al tío al bosque en la tarde .de tormenta a fin de que sea alcanzado por una descarga eléctrica. El análisis de esta acción pone de relieve que el sujeto trata de servir¬se de elementos fuera de su posible control. Quien intenta conse¬guir el resultado mediante acciones como la indicada no emplea medios que racionalmente pueden conducir al resultado, sino que más bien acude al azar para lograr la causación. No se distingue de quien para solucionar sus problemas económicos acude a la suerte. Estas situaciones suelen caracterizarse diciendo que en ellas está ausente la posibilidad objetiva de emprender la produc¬ción del resultado típico. La acción no puede, pues, concebirse como un intento real, efectivo, de conseguir su realización. En el comportamiento falta la dominabilidad objetiva (objektive Zwec¬kbarkeit) del curso causal y su resultado. El hecho puede presen¬tar un intento subjetivo de producir un homicidio, pero no una ten¬tativa objetiva de realizarlo. Lo que se quiere decir cuando se afir¬ma que en tales casos falta la posibilidad objetiva de emprender es, precisamente, que la acción emprendida no puede considerar¬se, según una apreciación racional, más que como un intento no racional de lograr el resultado típico. Tampoco en el ámbito del delito intentado se toman en cuenta la tentativa supersticiosa y la tentativa irreal. En la primera el autor acude a medios sobrenatu¬rales para conseguir el resultado pretendido. La punición de la tentativa supersticiosa no sólo supondría restablecer los proce¬sos de brujería en el derecho penal contemporáneo, sino el reco¬nocimiento de que éste se ocupa de conexiones causales irracio¬nales. En la tentativa irreal, por otra parte, el autor se sirve de acciones que implican una probabilidad infinitesimal, o práctica¬mente nula, o estadísticamente muy pequeña, de que el resultado sobrevenga. El grado de probabilidad es tan insignificante que ex ante no puede concederse que la realización de la acción introduz¬ca verdaderamente un medio que pronosticablemente pueda con¬ducir al logro del fin. La circunstancia de que la acción de hecho haya conducido al resultado, es decir, la verificación ex post del enlace causal, no puede retrospectivamente cambiar la naturaleza de la acción emprendida. Esta no podrá en ningún caso ser defini¬da como una tentativa de emprender la producción del resultado, es decir, corno un medio dirigido objetivamente a su consecución. La acción es indudablemente causa del efecto sobrevenido, pero no es medio racional para sobredeterminarlo. En este sentido, si el marido envía a la esposa a un viaje aeronáutico con la esperanza de que se produzca un accidente, como de hecho sucede, su com¬portamiento habrá causado el resultado, pero deberá ser conside¬rado corno una tentativa irreal para conseguirlo, excedente al tipo de la tentativa.

La idea de que las causaciones incalculables entre acción y resultado no pueden ser imputadas se debe, con base en la filoso¬fía hegeliana del espíritu objetivo, a KARI, LARENZ, quien en el año de 1927 indicaba que "como imputación objetiva designarnos noso¬tros el juicio relativo al problema de si un acontecimiento es obra de un sujeto... La imputación significa la pretensión de distinguir un hecho propio del acontecer causal...". LARENZ alude al ejemplo reiterativamente citado después en la literatura, del sobrino que induce al tío a ir al bosque en la tarde tormentosa. Dado que el tío ha sido alcanzado efectivamente por el rayo, dice, no hay duda de que desde el punto de vista científico natural se halla presente la conexión causal entre la acción del sobrino y la muerte del tío. Pero el sentido del problema no es sólo determinar si la acción ha causado el resultado, sino si la muerte puede ser concebida como obra propia del autor, es decir, si ese resultado puede serle impu¬tado... En tanto que el error propio de todas las teorías causales — señala LARENZ- es preguntar sobre la o las causas de acontecimiento, la pregunta pertinente es, por el contrario, ¿Qué puede ser considerado efecto de un comportamiento voluntario? LARENZ, ense¬ña que la peculiaridad de la causalidad propia de la voluntad es ser teleológica... Sólo la voluntad que domina el proceso causal puede transformar la sucesión causal de los fenómenos en una obra pro¬pia: imputación a la acción es referencia de un suceso a la volun¬tad, y únicamente a un ser titular de la voluntad, a la persona, pue¬de serle imputado algo...

Este criterio, ulteriormente desarrollado por HONIG, se ha reincorporado a la teoría contemporánea del delito. El resultado sobrevenido aleatoriamente, más allá de toda racionalidad o calen--labilidad, en el que está ausente la posibilidad de control real por el hombre, no puede ser objetivamente imputado. En él falta la dominabilidad objetiva (objektive Zwerkbarkeit), es decir, la posibi¬lidad objetiva de conseguir con la acción la producción del resulta¬do típico. La acción no puede entonces ser entendida como ten¬tativa real o verdadera, sino como pretensión ilusoria de que el resultado efectivamente se produzca.

La imputación objetiva aparece así como una noción supra-causal, es decir, teleológica. En ella no se cuestiona la relación causa-efecto, sino la conexión medio-fin entre acción humana y sus consecuencias. La relación entre la causa y el efecto pertenece a una región óntica diversa de aquélla en que asienta la relación entre los medios y los fines. En la primera el pensamiento retroce¬de desde el resultado a la búsqueda de la causa, como visión re¬trospectiva de los fenómenos, mientras que en la segunda nos ha¬llamos ante una comprensión distinta de la realidad, ponderando si la acción puede objetivamente emprenderse como medio pa.ua la transformación de esa realidad. El comportamiento deja de ser visto como suceso para wr entendido como proyecto. El modo re¬trospectivo propio del conocimiento causal es así sustituido por una consideración prospectiva del comportamiento.

La teoría expresiva de la orientación causal de los proble¬mas penales es la de la equivalencia de las condiciones. La concep¬ción que en el campo de la causalidad anticipa la problemática de la imputación objetiva es la de la adecuación, en la que se toma en cuenta ex ante aunque con conocimiento del curso causal acaecido, (pronóstico posterior) si según un criterio racional (el criterio del espectador objetivo) la acción era concebible como medio para causar el resultado típico. La teoría de la adecuación pretende ex¬cluir, en el ámbito mismo de la causalidad, es decir, antes del tipo, aquellas conexiones causales que HIPPEL, califica de absurdas, en que el resultado sobreviene por la concurrencia de condiciones totalmente extraordinarias, incalculables desde el punto de vista del normal juicio de los hombres. Estas hipótesis, además de los delitos calificados por el resultado, son aquéllas en que sobreviene una desviación no pronosticable del curso causal o los casos en que el sujeto acude a medios excepcionales, sobreviniendo un cur¬so causal incalculable racionalmente, como cuando los conjuros o rezos dirigidos a que un individuo muera conducen, contra todo pronóstico, al fallecimiento. La adecuación faltará cuando el curso causal era totalmente imprevisible para el juicio normal de los hombres, o de tal manera improbable, que su posibilidad aparece como irrelevante para la conducta práctica del hombre normal en su vida de relación.

El análisis ulterior de la teoría de la adecuación —prescin¬diendo de su encaje sistemático— revela que el juicio de adecua¬ción es implícitamente un juicio de pronóstico que encubre el gra¬do de tendencia real de la acción para la producción del resultado. En todo juicio de pronóstico, si se siguiera el camino emprendido en la jurisprudencia norteamericana de tratar científicamente el problema, se cuestionaría el grado exacto de probabilidad que la acción presenta para determinar el resultado, entre dos límites dados por una probabilidad nula (= 0) y una seguridad total (= 100:100), equivalente a una relación no de probabilidad, sino de necesidad, entre la acción y el resultado. La teoría de la adecuación presupone un grado de idoneidad de la acción para la producción del resultado típico, por ej., una tendencia del 49,009, o más intensivamente, del 50,001, expresiva de que en el porcentaje correspondiente de hipótesis el resultado es causado por la acción.

Es evidente que un criterio tan fluido difícilmente puede constituirse en fundamento de la responsabilidad por el hecho. BINDING indicaba que estas consideraciones estadísticas pueden ser definitivas para una compañía de seguros,- pero no para la de¬terminación de la responsabilidad penal, en la que están en juego consideraciones normativas, es decir, valorativas6. La reducción del problema de la imputación objetiva a una cuestión de adecua¬ción encontraría ulteriores objeciones.

De estimarse que la responsabilidad por el hecho es función de la adecuación, el tipo se encontraría abierto al juicio de adecuación —podría decirse que se trataría de un tipo abierto al juicio de adecuación–, o sea, a la aprehensión estadística del grado de adecuación y todavía peor, a la captación profana, precientífica, de ese grado de adecuación. Es indiscutible, sin embargo, que la incorporación de la adecuación al juicio de imputación constituye un indudable progreso, puesto que contribuye a introducir en el tipo —o en la imputación objetiva— consideraciones teleológicas, con las que se supera una primitiva visión causal de los conceptos penales. La adecuación es así momento codeterminante, aunque no momento fundamentador, o razón de ser, de la tipicidad penal. El momento causal, el teleológico y el normativo —como fue al principio indicado— pertenecen a la imputación objetiva, pero entre ellos no existe simple acumulación o yuxtaposición, sino una característica relación dialéctica. El momento fundamental es, sin embargo normativo.

Lo que demuestra que la adecuación no es más que un ele¬mento constitutivo, pero no el fundamento, es decir, la ratio essendi de la imputación objetiva, lo ponen de relieve algunas observa¬ciones concretas.

El derecho penal no hace depender la imputación objetiva de una prefijada, rígida, tendencia de la acción para causar el re¬sultado. La imputación no depende de un grado de probabilidad estático o predeterminado de probabilidad. La atribución del he¬cho puede ser función, por el contrario, de factores que relativizan el juicio de adecuación. Excluidas las hipótesis en que se asiste a cursos causales irracionales, extravagantes, atípicos, irreales, fue¬ra de toda calculabilidad o pronosticabilidad, no hay duda de que el grado de adecuación de la acción para producir el resultado no es idéntico en el delito doloso y en el delito culposo. El que lanza una piedra contra una persona hemofílica —en el conocido caso de la jurisprudencia alemana— no responderá por un delito de homici¬dio si la enfermedad era desconocida para él. Por el contrario, de¬berá considerarse que el resultado sobrevenido es generalmente imputable en la hipótesis de que la acción se dirija dolosamente a producir una hemorragia incoercible habida cuenta de la constitu¬ción corporal del ofendido. En el ámbito de la estafa no faltará la imputación objetiva si el autor cuenta con la inexperiencia o la debilidad intelectual del ofendido, datos que favorecen el éxito de un engaño fantástico que efectivamente causa el error y el acto de disposición patrimonial. Estas hipótesis muestran que la valora¬ción jurídico penal es diversa según se trate de acciones dolosas o no dolosas. La valoración jurídico penal no depende, pues, de una prefijada, rígida o estática adecuación de la acción, sino de las cir¬cunstancias concretas que posean relevancia.

En los delitos culposos se ofrece una situación invertida. Un alto grado de adecuación puede no fundamentar, sin embargo, la imputación objetiva. Es este el caso del atropello del peatón, cau¬sal de su muerte, no prohibido, sin embargo, por la norma general de cuidado. Está admitido actualmente en la literatura que en el delito culposo el desvalor de acción, dado por la discordancia entre la acción que debería emprenderse (= deber objetivo general de cuidado) y la acción empírica, efectivamente realizarla, es mo¬mento integrante de la tipicidad. En un plano prenormativo, pura-mente teleológico, no habrá duda de que la acción consistente en producir un impacto sobre el cuerpo del peatón es una acción ade¬cuada (= peligrosa) para la vida, cuyo peligro se ha materializado efectivamente en el resultado sobrevenido. El plano teleológico de la imputación objetiva está aquí sin duda presente. Esto no prejuzga, sin embargo el enjuiciamiento normativo de la hipótesis. En tanto el conductor se haya mantenido dentro de los límites del riesgo permitido, o haya observado el deber objetivo-general de cuidado, o su acción no discrepe de la que hubiera realizado un conductor prudente y diligente, la imputación objetiva deberá de¬negarse.

Las consideraciones anteriores muestran que una peligrosi¬dad mínima de la acción puede fundamentar en los delitos dolosos la imputación objetiva. Por el contrario, presente un alío grado (le peligrosidad de la acción, la imputación objetiva puede estar au¬sente en los hechos no dolosos.

TRIFFTERER afirma que, según la opinión científica actual, la imputación objetiva pertenece como elemento constitutivo a los delitos dolosos y a los culposos, pero que permanece abierta la cuestión de si los criterios sobre ella son coincidentes en ambas modalidades de delitos. Podemos anticipar nuestra opinión de que el grado de peligrosidad de la acción exigido en el delito doloso y en el culposo no es necesariamente el mismo. En el delito culposo ha de ser ordinariamente sobrepasada la medida del riesgo permi¬tido. El médico ha de determinar un peligro más intensivo que el pertinente según la lex antis para que pueda serle imputado el re¬sultado típico. En la práctica de la medicina es observable que es¬tán autorizadas acciones que conllevan un alto grado de peligrosi¬dad —intervenciones quirúrgicas arriesgadas, a vida o muerte— y que sólo cuando la intervención sobrepasa una medida de riesgo autorizada cabe afirmar la tipicidad. La situación no es en este campo idéntica, ni siquiera semejante a la del hecho doloso, en el que toda acción que introduzca un peligro, incluso mínimo, aun¬que apreciable y real, de que el resultado sobrevenga es predeter¬minante de la imputación. Este criterio diferencial no es admitido por la doctrina dominante, para la cual —observa TRIFFTRER- la esencia y misión de la imputación objetiva es proporcionar una base de valoración independiente del tipo subjetivo7. Contra este criterio bastaría recordar que en la actual dogmática no sólo se considera que los hechos no intencionables no pueden ser materia de la valoración jurídico penal, es decir, de lo injusto, sino que esta valoración es distinta según se trate de hechos dolosos o culposos. El pensamiento de que el dolo codetermina lo injusto —un criterio hoy difundido en la dogmática penal austríaca, antes alineada en un claro objetivismo- lleva a Moos a sostener que la imputación objetiva no se refiere sólo al tipo objetivo, sino que más bien tiene por objeto el injusto descrito en un tipo complejo, de modo que ha de ser entendida como imputación general, es decir, como imputa¬ción del hecho a cualquiera, frente a la imputación eminentemente personal en que consiste la culpabilidad. En esta línea señala que debería ser sustituida la expresión imputación objetiva por impu¬tación del injusto. Este criterio no puede ser ulteriormente anali¬zado aquí. En su dirección fundamental conduce, a nuestro juicio, a equiparar imputabilidad general con tipicidad, un punto de vista al que se aproxima el presente estudio.

La imputación objetiva, de acuerdo con lo expuesto, debe ser entendida como un concepto teleológico y normativo. La normativa es, sin embargo, el centro de gravitación del concepto. En él aparece presupuesto el juicio de hecho de que la

acción ha causado el resultado. El examen de la conexión causal, a

realizar según la teoría de la equivalencia de las condiciones, posee carácter científico natural y se desenvuelve en el mundo, anterior a toda consideración teleológica y, por supuesto, a toda apre¬ciación normativa, en que rige la conexión causa-efecto. Presupo¬ne, pues, la imputación objetiva el juicio de hecho de que la acción como suceso empírico ha determinado, en su caso, el resultado. En segundo lugar la noción reclama que la acción pueda ser con¬cebida como posibilidad objetiva de producir el resultado, es decir, como intento real, no irracional, de sobredeterminar el resultado típico. Es éste un juicio de pronóstico, donde opera el pensamiento de la adecuación, mediante el que se excluyen del ámbito de la categoría las conexiones causales absurdas o extraordinarias, incalculables para el hombre. En este plano es desbordada la consideración causal. No se trata ya de determinar la relación causa-efecto sino la conexión medio-fin. En último término, la imputación objetiva es caracterización como antinormativo del comportamiento. Ahora se trata de la formulación de un definitivo juicio de valor en el que se decide la antinormatividad del comportamiento, es decir, el contraste del comportamiento con una norma jurídica concreta. Esta valoración señala que la acción peligrosa para el bien jurídico, cuyo peligro se ha materializado en la causación del resultado, no sólo se encuentra en contradicción con el sistema penal, sino con una norma jurídico penal específica. La aclaración de este momento posee la mayor significación. En las definiciones usuales de la imputación objetiva no deja de reclamarse que la acción produzca un peligro jurídicamente desaprobado —con lo que se desplaza el problema de la antinormatividad desde la acción peligrosa misma; al peligro originado por ella—, pero este plano normativo no parece poseer la significación principal. Como todo concepto jurídico la imputación objetiva contiene tina dimensión teleológica y otra normativa. La teoría dominante asigna la función rectora a la exigencia de que la acción produzca el peligro y de que éste se materialice en el resultado típico. El punto de vista aquí sostenido es que el papel rector, como BINDING puso bien de relieve, le corresponde a la valoración jurídica de la hipótesis concreta.

Esto no supone que la imputación objetiva dependa de la valoración judicial y que exista el peligro de que esta valoración decida discrecionalmente sobre si un comportamiento es objeti¬vamente imputable. En primer lugar, hay que destacar que el pro¬blema de la imputación objetiva se plantea dentro del marco formal trazado por el tipo. Este cumple la función de seleccionar las acciones punibles. El punto de partida de toda consideración teleológica posible es, pues, la tipicidad. De esta forma queda ple¬nariamente salvaguardado el principio nullum crimen sine lege. Sobre esto no debe existir ninguna ambigüedad, ni ninguna confusión. Es dentro del marco formal del tipo donde se desenvuelve la consideración teleológica en que se interroga si la acción es peligrosa o lesiva del objeto de protección. Lo que queremos indicar es que esta referencia teleológica, pese a su elevada significación, no es teóricamente definitoria. Como hemos señalado, existen acciones altamente peligrosas —como una intervención quirúrgica sumamente arriesgada- que no son objetiva (= generalmente) imputables por no encontrarse en tensión o contradicción con la norma jurídica. Por el contrario, hay acciones cuyo grado de peligrosidad es mínimo o muy tenue, que se hallan comprendidas en el radio de acción de la norma. Esto ocurre, p. ej., cuando el autor persigue dolosamente el resultado contando con la singular vulnerabilidad de la víctima, como cuando mediante un shock psíquico logra causar el fallecimiento de un enfermo cardíaco. El dolo y los factores concretos concomitantes pueden conducir en hipótesis semejan¬tes a que el comportamiento, pese a la reducida peligrosidad abs-tracta de la acción, se valorice como discrepante de la norma pro¬hibitiva del homicidio doloso. Es evidente que en tal caso la acción ha causado el resultado, con lo que no puede sostenerse que el principio nullum crimen sine lege no aparezca estrictamente respetado. Dentro del tipo, sin embargo, la valoración jurídico penal conduce a sostener que el contenido material es coincidente con la descripción formal del comportamiento.

La concepción expuesta presenta una imagen dialéctica del problema. La imputación objetiva no puede considerarse rígida o estáticamente. Presupuesta la subsunción formal del comportamiento en el tipo, entre plano teleológico y plano valorativo-normativo existe sin duda una relación de intercambio. La peligrosidad de la acción puede ser muy tenue, pero en atención a los demás factores, entre los que el dolo ocupa un puesto fundamental, ser muy alta la desaprobación jurídico penal. Por el contrario, puede ser muy alta la peligrosidad de la acción, pero dada la ausencia del dolo, ser considerada —como muestra el ejemplo precedente de la intervención quirúrgica— como una acción jurídicamente permitida. No es posible, por tanto, entender que la imputación objetiva presupone un coeficiente idéntico de peligro en el delito doloso y en el delito culposo. Más bien cabe decir que la materia concreta valorada puede conducir a una valoración jurídica diferente.

La teoría de la imputación objetiva es generalmente con¬siderada como una construcción relativa a los delitos materiales o de resultado. Esta idea es, sin embargo, controvertible. En el con¬cepto están presente dos planos o niveles. Contiene un doble exi¬gencia, es decir, que el desvalor de acción (a) conduzca precisa¬mente el desvalor de resultado (b). Esta doble valoración puede ser efectuada con relativa autonomía. El desvalor de acción, en cuanto tal, se presenta como momento constitutivo de la imputa-ción objetiva, lo que abre la puerta a una consideración menos limitada o más general.

TRIFFTERER señala que la doctrina dominante restringe el concepto a los delitos materiales. Desde esta perspectiva, dice, la imputación objetiva equivale a la valoración de la conexión causal entre la acción y el resultado y, en consecuencia, limita su opera¬tividad a los delitos de resultado. Esta concepción es demasiado estrecha, indica, si se admite que la infracción del cuidado objetivo —o más claramente, la discordancia entre la acción real y la acción jurídicamente debida- es un criterio de la imputación objetiva. Entonces adquiere la imputación objetiva significación en los cielitos de simple actividad, lo que se confirma por el hecho de que la doctrina dominante exija el examen de la infracción del cuidado objetivo en los cielitos culposos de simple actividad. La posibilidad, probabilidad y el riesgo -concluye de acuerdo con FRISCH- no sólo despliegan una función en los delitos de resultado, sino también en los delitos de simple actividad.

En nuestra opinión este punto de vista no sólo debe de ser aceptado sino objeto de mayor amplificación. La imputación objeti¬va es una exigencia general interna al sistema. Es la manifestación de un principio metódico superior, que se disemina por todos y cada uno de los campos del sistema penal. La doctrina lo ha tenido preferentemente en cuenta en los delitos dolosos de resultado, en los delitos culposos de resultado y en los delitos de comisión por omisión. La opinión indicada estima que opera también en los de¬litos formales. La amplificación creciente de la categoría muestra su tendencia interna a constituirse en principio general, intrasistemático, que trascendería a todo campo particular, susceptible de ser verificado en los más diversos contextos. Este criterio es aco¬gido aquí Como manifestaciones de tal punto de vista tomamos en cuenta hipótesis tan diversificadas como los delitos de peligro po¬sible y un caso tan alejado aparentemente de la discusión como el fenómeno de la instigación.

Los delitos de peligro posible, o más precisamente, de peligro hipotético, requieren que la acción posea aquellas propiedades materiales que, en virtud de un juicio de pronóstico, permiten estimarla como factor conformador del peligro concreto o de la lesión de bienes jurídicos. Este grupo se afirma progresivamen¬te en la literatura penal. Es distinto de los cielitos de peligro abs¬tracto, en los que el peligro es sólo motivo del legislador, o sea un dato extrínseco al tipo, que no se ha incorporado a este, ni opera como causa (= ratio essendi), según hemos señalado en otra oca¬sión, de la prohibición jurídico penal. Los cielitos de peligro hipoté¬tico requieren, por el contrario, que la acción sea peligrosa, de modo que en la hipótesis de un contacto entre esa acción y el ob¬jeto de protección pueda surgir un peligro concreto.

En éstos se reclama la efectividad del peligro, pero en los delitos de peligro posible o hipotético basta un peligro potencial, no efectivo, susceptible de realizarse.

El grupo de los delitos de peligro hipotético contiene nume¬rosas figuras pertenecientes al núcleo clásico, histórico cultural, del derecho penal. Es casi seguro que el delito de injuria es una figura de peligro hipotético. La acción injuriosa ha de ser apta para lesionar el honor del ofendido, pero no necesita siquiera ponerlo en peligro efectivo ni, en consecuencia, menoscabarlo o lesionar¬lo. Existe injuria aunque la víctima no se sienta en absoluto afecta¬da ni la acción la haga desmerecer en el círculo social a que perte¬nece. Lo único que reclama la acción —aparte la cuestión del ani-mus iniurandi— son aquellas propiedades que la hacen peligrosa para el honor ajeno.

La amenaza ocupa un puesto fundamental entre los delitos de peligro posible. La acción ha de ser peligrosa para la libertad de decisión o de actuación, pero no precisa poner en efectivo peli¬gro este bien jurídico. El delito quedará consumado incluso por su imperturbabilidad o fortaleza de ánimo, el sujeto pasivo no resulta en absoluto afectado en su esfera psíquica. Es suficiente, por el contrario, con que la acción posea las propiedades que permiten mediante el juicio de pronóstico estimarla como comportamiento peligroso para el bien jurídico.

El centro de gravitación de la amenaza es, desde otra pers¬pectiva, su contradicción con la norma prohibitiva. La doctrina destaca que la amenaza ha de ser injusta. En esta característica radica, decisivamente su reprochabilidad general, es decir, su cualidad de acción generalmente imputable. Las amenazas de divor¬cio, con querella criminales, etc., pueden ser peligrosas para la libertad de actuación y decisión, pero sólo si se encuentran en contraste con la norma prohibitiva presentarán la cualidad de com¬portamientos objetivamente imputables.

En algunos sistemas penales existen tipos relativos a las amenazas condicionales. Esto sucede en el sistema penal español. La amenaza condicional exige, en primer lugar, un hecho suscepti¬ble de ser valorado como delito de amenaza simple, al que ha de conectarse, en segundo término, un comportamiento -por ej., una entrega de dinero- del amenazado. Esta figura es particularmente ilustrativa, puesto que pone de manifiesto el sentido esencial de la llamada imputabilidad objetiva. En la acción básica, es decir, en el delito de amenaza simple, han de estar presentes todos los ele¬mentos, teleológicos y normativos, que ulteriormente han de tran¬sitar progresivamente al delito de resultado. Este es un total cons¬tituido por un originario desvalor de acción al que se conecta pos¬teriormente el desvalor de resultado. La acción peligrosa para la libertad, jurídicamente desaprobada, determina progresivamente la producción del resultado lesivo, jurídicamente desaprobado. La unidad que es el delito de resultado es susceptible, pues, de una comprensión diversificada. No existe inconveniente, en la línea de amplificación del concepto sugerida por FRISCH, en considerar la amenaza simple como acción generalmente imputable cuando muestra aquellas propiedades que la caracterizan como peligrosa y jurídico penalmente prohibida. La reprochabilidad objetivo gene¬ral es un juicio normativo que primariamente recae sobre la acción y sólo ulteriormente se refiere al resultado típico.

Otro modelo que confirma este punto de vista es la insti¬gación. Al igual que cualquier otro comportamiento la inducción ha de ser caracterizada como injusto para poder conectar a ella la pena. La antijuricidad de la inducción, en un derecho penal dirigi¬do a la protección de bienes jurídicos, dependerá de que pueda ser concebida como acción peligrosa para los bienes jurídicos des¬aprobada por la norma prohibitiva. Esto conduce a estimar improcedente la teoría de la culpabilidad o de la corrupción, en que la reprochabilidad objetiva de la instigación se hace radicar en la causación de la culpabilidad del inducido, no en la potencialidad de la inducción para desatar originariamente el proceso causal.

Las diversas modalidades de la codelincuencia aparecen prohi¬bidas por razón de su peligrosidad para los bienes jurídicos. El sistema normativo de la codelincuencia debe concebirse como un cuadro de prohibiciones jurídico penales de comportamientos que cooperando causalmente a la producción del resultado descrito en el tipo, poseen un contenido teleológica y valorativamente diferenciable. Las conductas del cómplice y del cooperador necesario, se distinguen en el plano teleológico -grado de peligrosidad de la acción-- y en el normativo reprochabilidad objetiva diferenciada de cada comporta¬miento de acuerdo con una consideración concreta.

La instigación es paralelamente reconducible a la noción de imputación objetiva o general. En ella están presentes también los planos de la noción examinada. En primer lugar, reclama la deter¬minación en otro de la resolución delictiva. Esta primera exigencia tiene carácter formal y traza, en el sentido del principio nullum crimen sine lege, la zona penal libre, protegiendo a quien no es inductor, es decir, a quien no ha determinado la resolución crimi¬nal en otro, frente al ius puniendi estatal.

La causación de la decisión criminal no equivale tampoco aquí, sin embargo, a imputación general. En la inducción es preci¬so que la actividad del instigador pueda ser caracterizada como comportamiento en el que no está presente una conexión causal absurda, es decir, como acción en que radica la posibilidad real de la producción de la decisión de delinquir en otro. El juicio teleoló¬gico inherente a la imputación objetiva también forma parte de la noción de instigación. El sentido de esta exigencia puede ser acla¬rado con alguna referencia al campo de la instigación al suicidio. Ejemplos controvertibles de imputación objetiva pueden ser el del marido que mediante graves desprecios y malos tratos trata de conseguir la decisión suicida de la mujer. En la hipótesis de que realmente sobrevenga la resolución suicida de la esposa es preci¬so determinar si el comportamiento presenta la peligrosidad que le hace estar en contraste con la norma prohibitiva de la induc¬ción. El caso resuelto por la jurisprudencia alemana en que se es¬tima presente la instigación respecto a quien habiendo consumado una violación previa, pregunta —"¿tú no?"— sugerentemente al taxista que había transportado a la pareja, originando en él la deci¬sión de un nuevo hecho, se halla también en el límite de la contra¬dicción con la norma base del tipo. Estas hipótesis no pueden ser decididas abstractamente, sino tomando en cuenta todas las cir¬cunstancias concomitantes que posean relevancia para la valora¬ción penal. También aquí procede recordar que la consideración teleológica y normativa se desenvuelve dentro del marco formal del tipo de la inducción, como causación en otro de la determina¬ción de delinquir, o de realizar un hecho, por lo que la discusión no abandona nunca el principio nullum crimen sine lege. La impu¬tación objetiva no está llamada a ampliar, sino por el contrario a restringir con arreglo a criterios racionales (teleológicos) y valora¬tivos (axiológicos) conexiones causales extensivas, accidentales e incluso absurdas.

El ejemplo de la instigación es altamente ilustrativo. En ella es indispensable el nexo causal entre el acto del instigador y la decisión del inducido de cometer el hecho. La existencia de este enlace, al tratarse de una conexión anímica, psíquica, presenta siempre gran problematismo. Un trabajo judicial inteligente y es¬céptico ha de tener en cuenta la facilidad con que puede confundir¬se el nexo de sucesión con la relación de causalidad (post hoc, ergo propter hoc). La decisión del inducido ha de ser en todo caso, no obstante., efecto del comportamiento del instigador. Cabe concluir que no causación será, sin embargo, generalmente imputa¬ble. Aquí han de tenerse también en cuenta los criterios examina¬dos. En la instigación al suicido la actividad causal del inductor será objetivamente reprochable con mayor facilidad cuando esté presente el llamado síndrome previo al suicido, es decir, una situación psíquica caracterizada por la inestabilidad psicológica, la depresión, la obturación del horizonte existencial, etc. Estos datos concretos hacen inteligible la acción como intento objetivo de conseguir la decisión suicida, mientras que en situaciones en que la labilidad psíquica del instigado se encuentra ausente, la reprochabilidad objetiva —diversa, por supuesto, de la reprochabilidad ética—difícilmente podrá ser afirmada. En el campo frecuente de la entrega de cantidades de dinero para lograr la inducción de otro deberá ser también establecido que la acción no sólo ha causado, sino que ha causado de forma objetivamente imputable la decisión de delinquir. Se da por sobreentendido, por supuesto, que ulteriormente, de conformidad con el principio de la accesoriedad, ha de existir un principio de ejecución típica por parte del instigado. Esto pertenece, sin embargo, a un contexto distinto del examinado.

La exposición precedente ha tratado de mostrar dos co¬sas. En primer término que la imputación objetiva gravita priorita¬riamente sobre la contradicción entre la acción peligrosa y la nor¬ma jurídica concreta. Es esta una matización frente a la doctrina dominante, en la que persiste una concepción causal del proble¬ma. Las definiciones usuales destacan la necesidad de que la ac¬ción produzca un peligro jurídicamente desaprobado, lo que supo¬ne tomar en cuenta, más que la acción peligrosa, los efectos de ella. La exposición ha tratado de destacar que la acción peligrosa normativamente desaprobada es el núcleo o el centro sobre el que gravita la imputación objetiva.

Esta comprensión del concepto permite extender su operati¬vidad a campos diversos de los delitos de resultado, donde des¬pliega su función según la doctrina penal dominante. La imputa¬ción objetiva es tina categoría que ha de ser tenida presente no sólo en los delitos materiales, o en los delitos de comisión por omisión, sino en todos los sectores del sistema penal. Establecido que la acción corresponde formalmente al tipo habrá que interro¬gar acerca de su reprochabilidad objetivo-general. Esto ha de ha¬cerse respecto a acciones subsumibles en tipos de simple activi¬dad, en el tipo de la tentativa, en los distintos tipos de la participación, etc. El que, p. ej., induce al prestamista a que consienta en pactar con él un negocio usurario, en el que desempeña la función de prestatario y víctima, no hay duda de que ejecuta una acción subsumible en el tipo de la inducción a la usura. Esa acción de instigación no es, sin embargo, objetivamente imputable. La solu¬ción dogmática de que en los cielitos que presentan el fenómeno de la participación necesaria, no es punible el partícipe en cuya protección está establecido el tipo penal, es una manifestación, aunque esto no sea frecuentemente señalado, del criterio de la imputación objetiva.

La segunda conclusión del trabajo es que esta categoría es la manifestación de un principio rector superior, de una idea metódi¬ca general, que se disemina y ramifica por todos los sectores par¬ticulares del sistema. Unicamente determinados fenómenos asis¬temáticos, o irregulares, pueden aparecer como excepciones al principio metódico general. Entre ellos cabe mencionar los delitos de peligro abstracto y la tentativa imposible.

La afirmación de que la teoría de la imputación objetiva es algo menos que una verdadera teoría, con un campo material es¬pecífico, no deja de ser visible en las exposiciones doctrinales. Es observable que la noción se disuelve en aplicaciones concretas —principios de disminución y de aumento de riesgo, doctrina del ámbito de protección de la norma, consideración de los cursos causales hipotéticos, etc.1—, o a lo sumo, en un elenco de reglas directrices del tratamiento de casos, por los que la acción causal del resultado se considera carente de relevancia jurídica penal. ¿Es la teoría de la imputación objetiva una duplicación de la teoría de la tipicidad? Un conjunto de preguntas significativas podrían ser dirigidas aún al concepto, al que quizá una amplificación defi¬nitiva haga coincidir con la exigencia metódica y político criminal de que toda acción punible pueda ser definida como acción peligrosa para bienes jurídicos en contradicción con una norma jurídico penal. (TORIO LÓPEZ en PRADO SALDARRIAGA 1995: 307-328)

9. PRECEDENTE EPISTEMOLÓGICO

La moderna teoría de la imputación objetiva se fundamenta en los apor¬tes de Hegel acerca del juicio de imputación que hace una persona cuando sabe que el resultado de su conducta le corresponde "como una existencia transformada por mi acto".

Es a partir del pensamiento de Hegel que Karl Larenz, desde su análisis metodológico del Derecho civil, desarrolla la teoría de la imputación objetiva, llamándola de este modo para poner énfasis en que el tema de la imputación es independiente de la valoración moral del acto. "La imputación objetiva -dice Larenz- no es más que un intento de delimitar los hechos propios de los acontecimientos accidentales. Es decir, afir¬mar que ese acontecimiento es su propia obra, dirigido por su voluntad y objetivamente previsible".

Más adelante, 1930, Richard Hoing reformula para el Derecho penal las anotaciones civilistas de Larenz, en materia de imputación objetiva y cuestiona el naturalismo a ultranza, planteando que en el Derecho pe¬nal la relación de causalidad sólo tiene sentido cuando media la volun¬tad humana. "Imputable es aquel resultado que puede ser concebido como dispuesto finalmente conforme criterio objetivo de alcanzabilidad o estabilidad del resultado.

Es a partir entonces de los aportes de Larenz y Honig, que se construye la moderna teoría de la imputación objetiva para la delimitación de la responsabilidad penal.

Wolfgang Frisch, recordando posiciones antiguas se atreve a calificar la teoría de la imputación objetiva como una de la adecuación continuada o "de la relevancia desarrollada". (VILLA STEIN 2001: 243-244)

10. CAMPO DE APLICACIÓN

La teoría de la «Imputación Objetiva», no limita su ámbito de aplicación a los delitos de resultado doloso ni tampoco al ámbito de los Injustos imprudentes; ello obedece, a que el aspecto relevante lo constituye la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Al circunscribirse a los tipos de resultado, como el asesinato, se pretendería coartar la gran operatividad amplificativa de esta programación teórica. Su aplicación en el ámbito de los delitos im¬prudentes es notoria, la lesión del deber objetivo de cuidado se si¬túa en el nivel del Injusto, a través de la comprobación de un riesgo no permitido, donde el error recae sobre el efectivo peligro que en¬traña la conducta.

El acento del disvalor en el injusto imprudente se refiere a la lesión de la norma de cuidado, es decir, la realización de una deter¬minada actividad peligrosa, sobrepasándose los márgenes del Ries¬go Permitido, acción u omisión que produce un resultado lesivo a un bien jurídico penalmente tutelado.

También alcanza a las acciones y omisiones, contrariamente a lo que sucede en los delitos comisivos, en los delitos por omisión no existe una comprobable Relación de Riesgo, sino el deber de «evita¬bilidad del resultado lesivo», en mérito de la exigibilidad recaída en base a un Deber de Garante: de haber actuado tal como el mandato normativo lo exigía. Se configura, por ende, una «Hipotética Rela¬ción de Riesgo».

En los delitos de mera actividad también es exigible la produc¬ción de un resultado lesivo o de una real puesta en peligro; no obs¬tante ser, que la consumación se alcanza con la misma realización de la conducta típica, se requiere la producción de un resultado, separada de ella, en cuanto exigencia misma de la relevancia típica de la conducta.

Para HORMAZABAL MALARÉE, se trata de un resultado naturalístico, que no es más que la manifestación social del hecho típi¬co y esa manifestación social puede producirse en cualquier delito, independientemente de si son o no delitos materiales o de mera actividad.

La conducta típica debe resultar lo suficientemente idónea, para poder configurar su realización típica; v.gr., quien ingresa a una morada ajena, pensando que su morador no se va a oponer, o quien intenta conducir su vehículo en estado de embriaguez, pero éste no prende por detentar un desperfecto mecánico. etc.

Es decir, desde una perspectiva ex ante debe comprobarse que la conducta era potencialmente efectiva para poder realizar su configuración típica.

Finalmente, como señala TORIO LÓPEZ, inclusive la teoría de la imputación objetiva opera en los delitos consumados como los tentados.

Conforme la línea argumental esbozada, podemos atribuir a la teoría de la «Imputación Objetiva» la calidad de instrumento inter¬pretativo idóneo para resolver todas las configuraciones sociales que contengan un disvalor jurídico-penal. Como bien, señala FERRANTE, el valor central de la teoría de la imputación objetiva como teoría de la definición de la conducta típica; en otras palabras dicho, como pro¬ceso de selección de las conductas jurídicas penalmente relevantes.

Dicho de otro modo: los efectos reguladores de la moderna teoría de la Imputación Objetiva aglutina una serie de elementos conceptuales, perfectamente conducibles a cualquier tipo de Injus¬tos, pues su criterio definidor no sólo implica la imputación de re¬sultados sino también la imputación de riesgos, esto quiere decir, que aún al no producirse un resultado lesivo, se puede imputar la creación de un riesgo jurídicamente relevante en el caso de los de¬litos de peligro (concreto y abstracto), siempre que se verifique de forma plausible que ex ante dicho riesgo no sólo se había elevado más allá de los límites permitidos, sino que revelaba una suficiente aptitud lesiva y ex post de que evidentemente dicha conducta había colocado en un estado de riesgo de lesión al bien jurídico objeto de protección por la norma jurídico-penal. En el caso de la «tentativa», en las formas de imperfecta ejecu¬ción, que el inicio de la actividad típica ha creado un riesgo jurídica¬mente desaprobado de lesión, conforme a la programación criminal del autor y, que es idóneo para ingresar al ámbito de protección de la norma en cuanto al objeto de tutela (se deja de lado la tentativa imposible y la tentativa inidónea).

Como acertadamente infiere REYES ALVARADO, (...) debe adver¬tirse que si dentro de una concepción normativa de la teoría del delito se descarta una noción ontológica del resultado y se asume un concepto normativo del mismo, resulta válido sostener que la imputación objetiva pueda ser aplicada incluso respecto de las ten-tativas. Y también en el caso de los delitos de mera actividad, si bien no se produce materialmente un resultado concreto si puede verificarse que la conducta realizada por el autor ha creado un ries¬go jurídicamente desaprobado, (...) permite la ubicación dogmática de algunos problemas en la sede que le corresponde, esto es, en la tipicidad.

Incluso en el ámbito de los delitos de omisión, donde si bien naturalísticamente no se advierte la realización de una acción, la imputación del resultado o del riesgo, parte de un juicio normativo, en el sentido de si la conducta omitida por el Garante, es decir, si se hubiera controlado el foco de riesgo no se hubiera producido el resultado, de acuerdo a los deberes infringidos y a la entidad del peligro verificable ex ante.

Autores muy emblemáticos, como GIMBERNAT, han rechaza¬do la posición adoptada, siendo de la opinión que la imputación objetiva solo es aplicable para excluir la tipicidad de comporta¬mientos precisamente imprudentes y dolosos causantes de resul¬tados típicos.

El razonamiento sistemático que se presenta en esta obra, parte por reconocer varios estadios de imputación o dígase nive¬les que actúan de forma preclusiva, por lo que el análisis de la imputación objetiva, es un juicio valorativo que debe primar como primer escalafón en cualquier clase de delitos, sea comisivo, omi¬sivo, doloso, imprudente, etc. Por consiguiente, si ya a este nivel se verifica que la conducta generada por el autor no ha generado un riesgo no permitido o que el resultado lesivo acaecido, no es la concreción directa de dicha conducta de por sí riesgosa, ya no ha¬brá necesidad de preguntarnos sobre la esfera emotiva o psíquica del autor, pues si a pesar de haber actuado intencionalmente si su conducta se adecua a los parámetros del riesgo permitido, la imputación objetiva debe ser negada.

Dicho con un ejemplo: si producto de un combate de boxeo, uno de los contrincantes muere producto de los golpes que regla¬mentariamente, se ejecutan en este deporte peligroso, por más que el contrincante vencedor, haya deseado la muerte de su opositor, este resultado no le puede ser imputado objetivamente; contrario sensu, el Derecho penal estaría penalizando las meras intenciones o deseos, lo cual se encuentra proscrito. Un hombre sólo puede ser responsable penalmente de aquellas conductas que supongan la in¬fracción de normas, no por sentimientos de culpabilidad. (PEÑA CABRERA FREYRE 2013: 147-151)

Sección II.- Elementos definidores de la Imputación Objetiva

No es suficiente que la conducta humana ponga en peligro o lesione bienes jurídicos para que sea relevante penalmente, se requiere que además que el peligro esté jurídicamente desaprobado.

Para examinar tal prohibición se exigen [cuatro] situaciones bacilares: 1) el riesgo permitido y el principio de confianza; 2) la prohibición de regreso; 3) las acciones a propio riesgo y 4) la relación de riesgo. (PEÑA CABRERA R. 1999: 309)

11. RIESGO PERMITIDO.

• Legitimación material de los riesgos

La idea de riesgo está unida con el desarrollo de la industrialización surgida en el siglo XIX.

Lógicamente, el desenvolvimiento de la técnica invención de máquinas revolucionarias plante6 un reto al derecho para que estable¬ciera los límites de la permisión de peligro a los bienes jurídicos,

En última instancia, dice JAKOBS, son las estructuras sociales de calla momento histórico determinado los que establecen cuales son los peligros que pueden ser aceptados por la comunidad orga¬nizada). En la valoración correspondiente entra en liza distintos criterios: habitualidad general del peligro, la utilidad social, la inevitabilidad del riesgo y la necesidad de determinadas empresas.

• Determinación del riesgo permitido

Los bienes jurídicos no son bienes hieráticos, rígidos. Su función es propiciar la interacción social, el intercambio de bienes y servicios. Pues bien, como no es posible prohibir toda conducta que Porte un peligro para los bienes jurídicos, se fijan pautas de seguridad en el manejo de los riesgos, de modo tal que la observan¬cia de esos deberes de seguridad hacen que el riesgo que pueda surgir este jurídicamente legitimado, tolerado, y, por ende, los danos que se ocasionen a los bienes jurídicos no pueden series imputables.

El riesgo permitido se consigue con la fijación de ciertos hitos: (1) las normas jurídicas, (2) las normas técnicas y la lex artis, (3) la figura del modelo diferenciado; (4) los deberes de información y de advertencia del peligro, (5) el significado social del comportamiento y (6) el principio de confianza. (PEÑA CABRERA R. 1999: 310 - 311)

12. CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO

El principio general de la imputación objetiva es que el agente, mediante su acción, cree una situación de la que aparezca como muy probable que inte¬reses jurídicamente protegidos sean dañados o que aumente un peligro ya existente. De modo que basta que el autor intensifique un peligro prohi¬bido, lo cual sucede cuando empeora las circunstancias que ya comportan un riesgo. En consecuencia, no resulta decisivo el hecho de que el resultado de todas maneras debiera producirse. Así, la imputación objetiva es posible en los casos en los que se adelanta la producción del resultado: por ejemplo, causar la muerte de una persona agonizante. Lo mismo cuando se empeora el mal estado de salud en que se encuentra una persona (agravación de una enfermedad) o se impide que se salve a un individuo del peligro en que se encuentra, se restringe las posibilidades de salvamento.

Como casi todo comportamiento en sociedad implica una intromisión en el ámbito de otro, resulta excesivo pretender reprimir la creación de cual¬quier riesgo. Si esto se hiciera, se obstaculizaría demasiado el desarrollo normal de las actividades cotidianas (p. ej., la circulación de vehículos, el tráfico aéreo, la fabricación de medicamentos, la utilización de la energía nuclear). Para no llegar a situación tan extrema .y negativa, el derecho penal no debe emplearse en aquellos casos en los que no se hayan sobrepasado los límites del riesgo tolerado o autorizado.

El criterio del riesgo permitido o tolerado sólo puede ser útil en la medida i en que se esclarezca en qué condiciones se acepta o permite la creación de un peligro o su incremento. Este límite debe ser establecido in concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias particulares y ponderando los bienes en conflicto.

Los alcances del riesgo permitido o tolerado están muy condicionados por la evolución de la técnica y su influencia en las diversas actividades que, si bien facilita su ejecución y aumenta sus efectos positivos, las convier¬te en fuentes de peligro. Así, por ejemplo, la circulación de vehículos, la construcción y demolición de edificios, la fabricación de productos quími¬cos o de explosivos, las cadenas automatizadas de producción constituyen actividades peligrosas. Pero, prohibirlas sólo por esta circunstancia sería absurdo.

Para evitar esta solución extrema, se recurre al principio según el cual sólo debe exigirse que se respete un mínimo de cuidado y de conside¬ración con respecto a los bienes ajenos. Para que la actividad riesgosa, pero positiva para la comunidad, continúe siendo practicada es imprescindible admitir un margen de riesgo que sólo podría ser, eliminado, en caso de ser posible hacerlo, mediante esfuerzos desproporcionados a las ventajas que implica la actividad en cuestión: La determinación de ese límite tiene lugar mediante la ponderación de los intereses indicados, Operación que siempre es complicada de llevar a cabo. El riesgo que no sobrepasa esos límites es denominado "riesgo permitido". Constituyen ejemplos claros de esta si¬tuación, la fijación de los límites de velocidad en el tráfico de vehículos y la regulación de las actividades en el dominio de la genética.

La realización de un comportamiento cotidiano, penalmente indiferente, que está relacionado con la acción peligrosa de un tercero, no da lugar a que su autor sea responsabilizado por estimarse que se le puede im¬putar como participante en él comportamiento del tercero. Es el caso, por ejemplo, del taxista que transporta a personas al local de un banco, donde éstos cometen un robo. Así mismo, del armero que vende un revólver a un cliente, quien luego le utiliza para cometer un delito. En la medida que se limitan a cumplir los servicios .que presentan, obran legalmente y no sobrepasan el límite del peligro autorizado, no se les pue¬de imputar responsabilidad por el acto del tercero. Este y otros casos semejantes son tratados conforme a la regla de La prohibición de regre¬so (Regressverboten), propia a la imputación y ajena a la categoría antes utilizada respecto a la interrupción de la causalidad. El problema es el de limitar los alcances de esta prohibición, así habrá que preguntarse si existen o no deberes especiales que impongan la obligación de evitar la acción delictiva ("materialmente favorecida"), qué grado de conocimien¬to se tiene sobre los objetivos del tercero o en qué medida el comporta¬miento ordinario se adecua a la ejecución de la infracción.

Además, hay que recurrir, también y en vista de que innumerables actos cotidianos pueden dar lugar o ser utilizados para cometer delitos, al criterio de que se debe confiar que los terceros, en general, obraran conforme a ley. La posibilidad de que no actúen de esta manera es un riesgo, pero permitido.

Si una acción es conforme a los estándares sociales de comportamiento y reúne sin embargo los requisitos previstos en un tipo legal, la cuestión de la imputación objetiva no se plantea debido a que dicha acción es socialmente adecuada. Por lo tanto, la conformidad de la misma a un patrón social es un factor decisivo para imputarla o no a su autor. En caso de con¬formidad, a pesar de que la acción es típica carece de importancia para el derecho penal. Por ejemplo, las expresiones injuriosas que se expresan con frecuencia respecto a terceros en el desarrollo de las actividades cotidianas; los pequeños regalos que se hacen a empleados y funcionarios con motivo de Navidades o de Año Nuevo; o la creación de situaciones de peligro al conducir convenientemente un vehículo motorizado. La conformidad de estos actos con el orden social hace superfluo que se plantee la cuestión de su imputación penal a los autores.

Los esfuerzos para fijar los diferentes criterios limitativos de la tipificación de ciertos comportamientos están muy relacionados, no está demás recor¬darlo, con la técnica de redactar los tipos legales. Para poder abarcar el ma¬yor número posible de modalidades de ejecución del acto que se incrimina, se emplean, en su: elaboración, fórmulas o giros lingüísticos y de redacción tan generales que resultan también comprendidos comportamientos- que no merecen ser reprimidos. Por esto resulta oportuno suponer como exigencia general implícita a todo tipo legal que el agente, mediante su accio¬nar, sobrepase los límites del riesgo permitido. (HURTADO POZO Y PRADO SALDARRIAGA 2011: 425 - 428)

13. REALIZACIÓN DE RIESGO NO PERMITIDO

La producción de un resultado, previsto en un tipo legal, podrá ser imputa¬do al agente cuando constituye la realización del riesgo no permitido, que ha creado o aumentado. La valoración negativa del resultado está condi¬cionada por el estrecho vínculo que lo une al propio peligro: del compor¬tamiento ejecutado. En ausencia de este vínculo, el comportamiento sólo puede ser considerado como tentativa, puesto que no se da un resultado conforme al tipo legal (perjuicio valorado de manera negativa). Si la exis¬tencia del riesgo debe ser determinada ex ante, es decir; considerando las circunstancias conocidas en el momento de la realización del comporta¬miento, la concreción del peligro en el resultado debe ser más bien compro¬bada teniendo en cuenta todos los elementos conocidos una vez que éste se ha producido (ex post).

La imputación objetiva y, por lo tanto, el carácter típico de la conducta no pueden ser admitidos cuando el agente disminuye el riesgo. No es impu¬table el resultado (lesión leve) a quien lo causó y, de esta manera, evitó que la víctima sufriera una lesión más grave o muriera por la piedra lanzada por el agresor. No se trata en este caso de una causa de justificación, porque el acto salvador no constituye un hecho relevante para el derecho penal de¬bido a que, precisamente, el resultado no puede ser imputado a su autor: De esta manera, se evita aplicar sin más el dogma causal: el comportamiento salvador del agente es causa natural del resultado producido (menos grave, pero objetivamente conforme al tipo legal). Sin embargo, hay que tener en cuenta los casos en que el agente sustituye el perjuicio que evita por otro diferente; por ejemplo, quien priva de libertad a una persona para evitar que sea secuestrada. El autor causa un perjuicio, el mismo que debe ser¬le imputado, pero su responsabilidad deberá ser, por último, determinada mediante la comprobación de si ha obrado ilícita y culpablemente.

Tampoco procede la imputación objetiva cuando el resultado se produce, en definitiva, por la intervención culpable de la víctima del hecho o de un tercero que no es coautor ni cómplice. Según la concepción tradicional de la causalidad, estos supuestos constituían una cuestión referente a la posi¬bilidad de prever o a la adecuación del curso causal. Si la intromisión de un tercero en el desarrollo causal era tan extraordinaria que no podía ser comprendida como conforme al curso normal de las cosas, el resultado no era imputado al autor por considerarse interrumpida la relación de causa¬lidad. Sin embargo, no es correcto afirmar que hay una interrupción del proceso causal. En buena cuenta, sólo hay dos posibilidades: primero, la causalidad no es apropiada y entonces no se puede imputar el resultado al agente y, segundo, la intervención del tercero no suprime la causalidad y, en consecuencia, la cuestión de la responsabilidad penal no cambia en el fondo. En esos casos, debe recurrirse entonces al criterio de delimitación de los ámbitos de responsabilidad individual.

De estas afirmaciones se desprende que se debe imputar al agente el resul¬tado aun cuando éste se hubiera podido producir en otras circunstancias, sin su intervención. Por ejemplo, cuando una banda que prepara y organiza su actividad delictuosa, lo que supone la participación de varias personas, el hecho de sustituir a uno de los participantes por otro no excluye la po¬sibilidad de que el resultado sea imputado también a la persona reempla¬zada. Así mismo, en el caso de una colisión en cadena en una carretera, el conductor chocado por detrás de su vehículo que golpea a su vez el vehí¬culo que lo precede no puede excusarse alegando que este vehículo iba de todas maneras a ser chocado por el que seguía a su automóvil. A este efecto, por lo demás, carece de importancia que el resultado haya sido causado por un hecho natural (p. ej., un derrumbe). Además, conviene aplicar el mismo criterio a los casos de doble causalidad: el resultado es producido por la intervención de varios participantes, cada uno de los cuales realiza un acto propio para producirlo (cada uno de los asesinos causa lesiones mortales a la víctima).

Surgen dudas en particular cuando son varias las fuentes de peligro, puesto que resulta bastante problemático determinar cuál de ellas es el origen del resultado, hasta llegarse a plantear la cuestión sobre la posibilidad de que éste hubiera podido ser evitado mediante una acción conforme al derecho. El ejemplo típico es del camionero que al sobrepasar a un ciclista no res¬peta la distancia reglamentaria, circunstancia en la cual el ciclista, en estado de ebriedad, realiza una falsa maniobra que da lugar a un accidente: la llanta trasera del camión lo aplasta. Este resultado se hubiera producido, muy pro¬bablemente, aun si el chofer hubiera respetado la distancia reglamentaria.

La doctrina dominante sostiene que la causalidad sólo puede admitirse en casos de este tipo cuando existe la plena seguridad (o una alta probabi¬lidad) de que el resultado hubiera sido evitado mediante la realización de la acción reglamentaría; dicho de otra manera, mediante la no realización de la acción prohibida. Se trata, por tanto, de constatar que el resultado no se habría producido si el agente no la hubiera ejecutado (en el ejemplo propuesto, si el camionero hubiera respetado la distancia reglamentaria). El principio in dubio pro reo entraría en consideración. La debilidad de este criterio, no obstante, radica en el hecho de que es imposible probar dicha hipótesis, porque el caso no podría ser reconstruido nunca en las mismas condiciones. Por esto parece más conveniente plantearse la cuestión de si se puede eliminar la duda existente respecto a la relación entre riesgo y resultado y, si esto no es factible, no conviene imputar la muerte al chófer porque es imposible establecer que el ciclista hubiera muerto en el acciden¬te. Sin embargo, no se puede descartar del todo que dicha relación exista con respecto a la aumentación del riesgo; basta que el agente esté vincu¬lado con la situación de peligro para que se le pueda imputar el resultado, porque mediante su intervención, éste ha privado a la víctima del margen de probabilidad que aún tenía de sobrevivir.

La razón de la imputación del resultado al chofer es que éste, en lugar de respetar el riesgo permitido, lo ha aumentado, y que el resultado es la con¬cretización de la intensificación del riesgo (teoría del riesgo). Esta tesis es muy discutida, aunque haya sido aceptada por un buen número de autores. También se afirma que, en todo caso, habría que invocar el principio in dubio pro reo. Roxin responde a estos reparos afirmando que lo decisivo es el hecho de que el agente haya aumentado realmente el riesgo de manera prohibida. (HURTADO POZO Y PRADO SALDARRIAGA 2011: 429 - 432)

14. PRINCIPIO DE CONFIANZA.

Parte de la idea de que el agente se comporta dentro de lo establecido por el orden social, confiando en que los demás se comportaran de la misma manera. (RODRÍGUEZ HURTADO 2009: 56)

14.1. Fundamentos y marco de aplicación

Ya que los bienes jurídicos corren peligro por los hechos de la naturaleza o por el comportamiento desplegado por las personas surge la pregunta: ¿bajo qué presupuestos la conducta de los terce¬ros puede influir en la configuración del cuidado propio? Por regla general se responde únicamente por las conductas que se encuen-tran dentro del propio ámbito de competencia, porque no forma parte del rol de un ciudadano controlar todos los posibles peligros que se puedan originar en la conducta de terceros.

El principio de confianza se nutre en la autolimitación a su propia conducta. En efecto, la preocupación debe dirigirse a no lesionar bienes ajenos, pero no es su deber dirigir su atención a que los otros sigan el mismo comportamiento.

Es de resalto el hecho propio y no el hecho ajeno. Suponer lo contrario sería paralizar la vida social. Sin embargo, vale esperar en las otras personas un comportamiento ajustado a su status, confian¬do en que los otros cumplieran con las expectativas que proceden del rol que les ha sido asignado. El principio de continua gravita en cuatro campos funda¬mentales: 1) En el tráfico automotor; 2) en la realización de trabajo en equipo; 3) en la solución de aquellos casos en que se facilita la comisión de un hecho doloso por parte de un tercero; y 4) en los problemas de la realización de riesgos. (PEÑA CABRERA R. 1999: 311)

El Principio de Confianza se nutre en la autolimitación de su propia configuración conductiva; es así que el ciudadano debe pro¬curar que en el desenvolvimiento de su esfera organizativa no lesio¬ne bienes jurídicos ajenos, pero, no es su deber orientar su cuidado a que los otros se comporten correctamente, es decir, no defectuo¬samente.

FEIJOO SÁNCHEZ parte de la visión de considerar que los ciuda¬danos como sujetos autorresponsables y racionales con una moti¬vación respetuosa del Derecho, tienen especial relevancia con res¬pecto a aquellas instituciones de la Teoría del Delito que se ocupan de la tipicidad de la conducta en relación al comportamiento de ter¬ceras personas; es decir, cuando se puede imputar a una persona lo que ha hecho otro.

Un Estado Social de Derecho supone que sus ciudadanos reco¬nocen y han hecho suyas las normas sociales y jurídicas necesarias para la convivencia intersocial; en base a tal concepción, los ciu¬dadanos tienen pues la confianza de que sus pares van a amoldar sus ámbitos organizativos con sujeción a dichas normas y éste es el fundamento de la vigencia fáctica de las normas.

Empero, se puede responder únicamente por las conductas que se encuentran dentro del propio ámbito de competencia, por¬que no forma parte de la función de un ciudadano controlar todos los posibles peligros que puedan originar la conducta de un tercero.

En principio, nadie debe dirigir su atención a que otros sigan el mismo comportamiento. Sin embargo, vale esperar de las otras per¬sonas un comportamiento ajustado a su status, confiando en que los otros cumplieron con las expectativas que proceden del rol que se les ha confiado en el caso concreto'. El sistema social, como una unidad orgánica con vida propia, exige que los ciudadanos como integrantes del mismo, ajusten su comportamiento conforme al sta¬tus social que se les ha confiado en concordancia con la normativi¬dad vigente.

Ahora bien, debe precisarse que en realidad el «principio de confianza» comporta un subprincipio del Riesgo Permitido y de la Prohibición de Regreso, como criterio regulativo que incide sobre los propios ámbitos organizativos, en cuanto incumbencia de los porta¬dores de ciertos deberes que implicaría la inutilidad de este concepto.

Dicho de otro modo: en el ámbito de la conducción de la vida cotidiana, que se plasma en todas las formas de interactuación so¬cial, no es fácil concluir que uno pueda esperar que el resto de con¬géneres pueda adecuar su conducción conductiva conforme a los parámetros que se desprenden de los criterios reguladores de di¬chas actividades, es decir, en una sociedad tan imperfecta, más vale confiar a veces que los sujetos se conducirán de forma defectuosa, en evidente riesgo para la integridad de los bienes jurídicos más im¬portantes.

Visto con un ejemplo propio de nuestra idiosincrasia nacio¬nal, si manejamos nuestro automóvil por una vía altamente concu¬rrida, donde el tránsito es congestionado por la enorme cantidad de vehículos, en un cruce de una autopista, sabiendo la imperi¬cia de las combis y de los taxistas, más que confiar que aquellos pararán en la luz roja, debe esperarse, que harán lo contrario; lo que no debe entenderse como una forma de excluir de relevancia típica la conducta del conductor infractor, que de seguro deberá responder penalmente, si dicha impericia provoca un estado de lesión a un bien jurídico que se determinará mediante los dos ni¬veles de valoración característica de la relación de Riesgo, sino en el sentido, de que en la práctica el principio de confianza no tiene en realidad mucha incidencia en orden a establecer la imputación objetiva. Por consiguiente, sólo puede operar como un criterio complementario.

Este principio adquiere suma importancia en los trabajos de equipo, en los cuales se produce una división del trabajo, es decir, cada uno asume una función de la cual es responsable, así como en el tráfico rodado, por lo tanto juega un rol importante dentro de la dogmática de la imprudencia, porque en determinados ámbitos sociales la lesividad de ciertas conductas asumidas por el ordena¬miento jurídico depende no sólo de la persona que las realiza sino también de otros participantes de esa actividad.

A modo de ejemplo, escribe FEIJO0 SÁNCHEZ que la lesividad de conducir un automóvil no depende solo de cómo uno con¬duzca, sino de cómo se comporten los otros participantes en el tráfico rodado. O la lesividad de un producto que se comercializa (fármacos, medicinas, etc.) dependerá cómo los utilice el consu¬midor; pues este no debe exceder de la dosis prescrita por el facultativo.Ahí donde empiezan a regir los deberes propios de las institu¬ciones sociojurídicas o cuando se revela claramente que el sujeto actuante se conduce de forma defectuosa, cuando no tiene la posibilidad de conducirse conforme a lo esperado, decae automática¬mente el «principio de confianza». (PEÑA CABRERA FREYRE 2013: 161 - 164)

14.2. Excepciones al Principio de Confianza.

El principio de confianza debe rechazarse en ciertos supuestos:

1. Cuando surjan circunstancias especiales, a partir de los cuales se puede inferir concretamente que el otro partici¬pante no va a cumplir con los deberes que manda su rol). Por ejemplo, el conductor de un vehículo tiene la obligación de bajar la velocidad cuando detecte que otro conductor está vulnerando su derecho prioritario. De igual manera, el ciudadano debe proceder a remover a su colaborador, cuan¬do descubre que este no se encuentra en la plenitud de sus facultades físicas y mentales para participar en una activi¬dad altamente riesgosa.

2. En los casos en que es imposible exigir la autorresponsabi¬lidad de una persona por impedimento de esta. El conductor de un vehículo que advierte un niño en la pista, debe tomar las medidas de precaución disminuyendo la velocidad para evitar atropellarlo. Esto vale para los niños, para las perso¬nas discapacitadas mentalmente, ya que aquí opera el prin¬cipio de defensa.

3. Cuando el deber de cuidado de una persona consiste preci¬samente en la vigilancia y control de otras que están bajo su dependencia. El medico jefe no puede confiar en un médico bisoño para que despliegue la tarea de un especialista.

El rechazo al principio de confianza no es fácil, debe externarse los cuidados. El que está bajo los efectos del alcohol, pero manejando el vehículo reglamentariamente, puede apelar el princi¬pio de confianza cuando el ciclista colisiona con el vehículo.

Realmente no aparece el nexo entre la conculcación al deber de diligencia y el resultado, y naturalmente no hay razón' para rehusar el principio de confianza. (PEÑA CABRERA R. 1999: 312)

15. PROHIBICIÓN DE REGRESO.

Establece que un garante no puede responder por todas las posibles afecciones del bien jurídico. Es por ello que se excluye la imputación objetiva de aquellos resultados que han sido consecuencia de cursos causales atípicos: la imputación solo alcanzara a quien es garante de la evitación de un resultado. (RODRÍGUEZ HURTADO 2009: 56)

Versa sobre la colaboración dolosa o culposa de un tercero en la concreción del tipo penal. El participe carece de responsabili¬dad. Es un caso de participación aparente., en los que no es imputable la creación de una situación que favorece la comisión de un delito, cuando esta situación se ha creado bajo el cimiento de un riesgo permitido.

La teoría de la prohibición de regreso enfoca los casos hipotéticos, como quien colabora dolosa o culposamente a la realización del tipo pero, sin embargo, no apareja responsabilidad para este dado que la cooperación prestada se encuentra dentro del marco del riesgo permitido.

Hay prohibición de regreso cuando alguien desvía hacia fines ilícitos, que en sí misma es inocua o socialmente adecuada, o cuando ejecuta una acción merced a autorizaciones legales.

No existe prohibición de regreso para quien crea la situación peligrosa y posee una posición de garante por deberes preexisten¬tes a la defraudaci6n de las expectativas que emergen del campo de su responsabilidad. Vgr., la situación de quien arrienda la casa en condiciones de riesgo, ya que este debe responder penal¬mente por la seguridad de la misma. De igual forma, para la mujer que entrega veneno para su amante; al que abandona a su hijo en los instantes del parto debido a que es garante de su integridad personal.

De este modo, podemos concluir que la prohibición de regreso:

1. No se trata de un problema de causalidad sino de imputación objetiva.

2. No es un criterio que tenga carácter absoluto.

3. Vale tanto para-el dolo, como para la culpa. (PEÑA CABRERA R. 1999: 313)

Elemento conceptual de la teoría de la imputación objetiva, inicialmente esgrimida por FRANK, dirigida a corregir los defectos identificables en la Causalidad, en concreto las críticas que se for¬mularon hacia la teoría de la Interrupción del Nexo Causal. Ante ello surge esta herramienta conceptual orientada a despojar de elemen¬tos naturalísticos a la imputación del hecho desvalorado; conforme a este planteamiento original de la prohibición de regreso, un garan¬te no debe responder por todas las posibles afectaciones que pueda sufrir el bien jurídico cuya custodia le ha sido encomendada; como un mecanismo de corrección para negar la imputación objetiva del resultado cuando se produce una «interrupción del curso causal».

La «Prohibición de Regreso» es posteriormente reelaborada, encontrando así una mayor coherencia dogmática, al fijar límites de imputación delictiva al tipo objetivo, de excluir de responsabilidad aquellos resultados que no tienen relación con determinados debe¬res de la vida social.

Según el punto de vista de JAKOBS, a quien se le atribuye el de¬sarrollo moderno de este concepto normativo, tal como lo expresa CANCIO MELIÁ, el carácter conjunto de un comportamiento no pue¬de imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asu¬me con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comporta¬miento que de modo estereotipado es inocuo no constituye parti¬cipación, es una organización no permitida.

Dicho de otro modo: no puede haber participación criminal, si el sujeto actuó en el marco de su rol como ciudadano, es decir, no infringió deber alguno, en cuanto no le incumbía el desarrollo de una conducción de un ámbito de organización ajeno.

De cara a la posición antes descrita, no existe discrepancia al¬guna de excluir la imputación objetiva del resultado a la actuación de un sujeto que no era Garante o cuyo comportamiento se adecua a los alcances de una conducta «socialmente tolerable»; v.gr., como la venta de un armero a un ciudadano que cuenta con licencia para portar armas, pese a haber escuchado su intención de querer matar a su esposa, pues no es su deber evitar que una persona en un esta¬do responsable pueda cometer dichas ilicitudes.

Así también, cuando se vende un coche deportivo a un ado¬lescente (mayor de edad), aun sabiendo que este protagoniza todos los fines de semana piques de autos con sus amigos en la Costa Ver¬de, pues no es de su incumbencia que dicho joven no se conduzca conforme a derecho. Sin embargo, el siguiente ejemplo puede llevar a conclusiones distintas, si es que los factores fácticos inciden en configuraciones distintas. A ver, si un hombre mayor de edad que está cortando su jardín, le presta un machete a su vecino, pues le dice que lo necesita para cortar un árbol de su jardín, no se le po¬dría imputar responsabilidad alguna si el vecino entra a la casa y da muerte a su esposa con el machete, pero si cambiamos la descrip¬ción fáctica, de tal manera que el individuo antes de prestar el ma¬chete, escucha alaridos y gritos de la mujer de su vecino, producto de los golpes que le está atestando el vecino y luego éste acude a pedirle el arma homicida con manchas de sangre en su camisa y en un estado psíquico de exaltación. ¿Podríamos decir que la conducta de dicho individuo es inocua, que no tiene relevancia jurídico-penal alguna en la producción del resultado lesivo? De ninguna manera, desde el momento que sabe que su conducta está contribuyendo de forma significativa en la perpetración de un parricidio, su partici-pación sí es perfectamente conducible al tipo penal a título de com¬plicidad primaria, basta la imputación delictiva el «dolo eventual».

Decisivo para esto es solamente si el hombre de atrás con su conducta contraria al deber ha creado el peligro de producir un re¬sultado por medio de un hecho doloso ajeno, y si este hecho doloso se ha concretado en la producción del resultado (a título culposo).

El instituto de la prohibición de regreso comporta un inten¬to de explicación del fundamento de lo ilícito de intervenir en un hecho ajeno, de modo consistente con los puntos de partida de la imputación objetiva.

Esta institución ha permitido excluir la imputación objetiva, a prestaciones sociales, que a pesar de estar conectadas con el re¬sultado lesivo, no son imputables por ser consideradas adecuadas socialmente y que se sujetan a una configuración social de irrele¬vancia típica. (PEÑA CABRERA FREYRE 2013: 164 - 166)

16. LA RELACIÓN DE RIESGO

No Basta que se haya creado el riesgo y que jurídicamente se haya desaprobado, se requiere que el riesgo sea el mismo que se ha plasmado en el resultado. De tal modo, si el resultado es consecuencia de un riesgo diferente, no puede serle atribuido al autor, ya que su conducta debe ser valorada de acuerdo a las reglas de la tentativa si se trata de delitos dolosos, o quedarse impune si versare sobre un ilícito culposo.

Acudamos a ejemplos de la doctrina:

1. A, con la intención de matar a B le dispara causándole una herida sin importancia. En el hospital, el personal médico empleando instrumentos quirúrgicos infectados causa en el paciente su muerte.

2. A, en un accidente de tránsito, motivado negligentemente por B, se fractura una pierna. Habiéndosele exigido para su tratamiento una transfusión de sangre, éste se rehúsa por razones religiosas, produciéndose su muerte.

3. En una excursión al campo, la profesora A no vigila a uno de los niños, quien alejándose del lugar muere como resultado del frío intenso. La ayuda no llega a tiempo por una fuerte tormenta y por haberse oscurecido el día.

Según JAKOBS, un suceso puede ser explicado como consecuencia de un riesgo creado por un tercero, o por la violación de la víctima a sus deberes de autoprotección, o por hechos de la naturaleza no dominables por el hombre.

Para determinar con exactitud cuándo el resultado es producto del riesgo creado por el autor, la doctrina bosqueja algunos criterios de solución: (PEÑA CABRERA R. 1999: 315 - 316)

16.1. El fin de protección a la norma de cuidado

1. La doctrina considera de mucha solvencia este criterio para descifrar algunos extremos de realización de riesgos. Su contenido medular estriba en que las normas de cuidado no están arquitecturadas para mermar toda clase de riesgo, sino para evitar la realización de determinado resultado. Por consiguiente, si el resultado producido no es de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado, no le es imputable a quien ha originado el riesgo jurídicamente desaprobado.

Un médico cirujano en completo estado etílico ingresa a la sala de cirugía a operar a un paciente. Terminada, aparentemente con éxito, la operación se descubre que en el vientre del paciente había quedado material quirúrgico, ocasionándole la muerte por infección.

En este caso, el fin de la norma de prohibir a un médico de intervenir quirúrgicamente a un paciente después de haber ingerido licor es evitar que pierda sus facultades intelectuales y físicas que disminuya su destreza y sus reflejos, e, inclusive, que la embriaguez le impida coordinar adecuadamente las tareas de su equipo de colaboradores. Sin embargo, si la muerte del paciente no se produjera por la pérdida de habilidad del médico, debemos concluir que el resultado prohibido no es de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado vulnerada. En suma, el riesgo creado por él debe ser el mismo que se concretó en el resultado. Un riesgo diferente ya no le compete.

2. En fin, si la norma de cuidado vulnerada no pretende evitar un peligro como el que se ha ocasionado, el resultado no es producto del riesgo creado por el autor.

3. El fin de protección de la norma puede ser determinado acudiendo a la interpretación sistemática, histórica o teleológica. El afán es iluminar el sentido concreto. Veamos: el identificar la norma que se ha infringido por exceso de velocidad obedece a muchas variables, por ejemplo, si se trata de condiciones normales del tránsito o no; si se está cerca de un colegio o a una escuela, etc.

4. Cuando la víctima vulnera gravemente sus deberes de autoprotección, dando lugar a una nueva relación de riesgo que desplaza a la anterior, el resultado final puede ser explicado como su acción y no como la propiciada por el primer causante. Ejemplo: A choca con su vehículo a otro automóvil, causándole la muerte al conductor de éste Ultimo, quien sufre una lesión grave al golpearse con el parabrisas debido a que no llevaba su cinturón de seguridad. Ahora bien, al conductor del primer vehículo no le es imputable el resultado muerte por tratarse de un riesgo diferente que precisamente creó la víctima al incurrir en una grave imprudencia. Aquí solo cabe imputarle un delito de lesiones.

No siempre la conducta imprudente de la víctima tiene el efecto de cancelar la relación de riesgo anterior. Ejemplo: las calles estrechas obligan al conductor a bajar la velocidad; bien, si un peatón actuando con imprudencia manifiesta en la calle es atropellado por un auto que no había disminuido sensiblemente la velocidad, el nuevo riesgo creado por la víctima entra en el ámbito de responsabilidad del conductor, porque el deber de cuidado está orientado a evitar esta clase de resultados.

4. Aunque un tanto distinto al criterio del fin de la norma, existe otro análogo que pretende explicar el comportamiento realizado por el autor. Se trata de precisar si la acción base llevaba o no inherente el peligro de que se realizara un riesgo como el producido en el caso concreto. Ejemplo: un farmacéutico le recomienda a un niño un medicamento que le ocasiona una avitaminosis. El niño ya en el hospital adquiere una gripe infecciosa que le produce la muerte, sin que quepa responsabilidad de los médicos. Teniendo en cuenta que la avitaminosis tan sólo causa una baja de la defensa en el organismo, que lo hacen propicio a cualquier virus y tratándose de un riesgo general de la vida, hay que establecer si la acción base realizada llevaba en sí la probabilidad de un resultado como el producido; de no ser así, el comportamiento será irrelevante para la producción de este tipo de resultados y, por lo tanto, estaremos ante un riesgo general de la vida que no le es imputable a quien creó el riesgo desaprobado (el farmacéutico). (PEÑA CABRERA R. 1999: 316 - 318)

5.

16.2. Elevación de riesgo

Son las denominadas «conductas alternativas conforme a derecho». En estas hipótesis el autor ha infringido un deber de cuidado, sin embargo, se demuestra que con seguridad, o probablemente, el mismo resultado también se hubiera producido aunque hubiere actuado observando el cuidado necesario en el tráfico.

Los casos más controversiales son los siguientes:

1. Del farmacéutico. El medico autoriza a un farmacéutico vender a una madre un medicamento conteniendo fósforo para el tratamiento de la enfermedad de su hijo, sin embargo, sin pedir nueva autorización del facultativo el farmacéutico continúa entregando el mismo medicamento motivando que el niño muriera como resultado del consumo reiterado de éste. No obstante, si al médico se le hubiere consultado que el menor pudiese seguir ingiriendo la droga seguramente hubiera convenido, pues el consumo en tal dosis correspondía a la curación indicada.

2. De la cocaína y la novocaína. Uri médico evidentemente quebranta la lex artis al aplicar equivocadamente cocaína en lugar de novocaína para anestesiar a un paciente que se le había indicado ésta. El paciente muere como resultado de la anestesia. Indagando aparece que el paciente tenía especial sensibilidad ante cualquier clase de anestesia y que la consecuencia habría sido igual si se hubiera empleado la novocaína.

3. Del ciclista. El conductor de un camión desarrolla una maniobra para adelantarse sin guardar la distancia reglamentaria; un ciclista en estado de ebriedad precisamente en ese instante rueda bajo las llantas posteriores del carro debido a una reacción ocasionada por el alcohol ingerido. Pues bien, en la hipótesis que el conductor hubiere cumplido con las reglas de tránsito probablemente la consecuencia sería la misma, atendiendo a la situación del ciclista.

Se debe a ROXIN los aportes a una mejor solución a estos casos con so teoría de la «elevación del riesgo». Para este autor lo determinante es precisar si la conducta contraria ha elevado el riesgo de producción del resultado. Y tratándose de los delitos de omisión es suficiente que el autor disminuya una posibilidad de salvación para el bien jurídico.

Más detalladamente, ROXIN agrega: hay que determinar la conducta correcta en el tránsito vehicular y compararla con el comportamiento antirreglamentario, determinando si este ha incrementado la producción de resultado, en comparación con el riesgo permitido.

Volviendo al caso de la anestesia, hay que precisar la repercusi6n del riesgo permitido; indicando en qué medida la aplicación de la novocaína disminuye la probabilidad del daño. Después hay que compararlo con la conducta no deseada, es decir, con la aplicación de la cocaína. Aún más: si concluimos que la novocaína ocasiona la muerte en un 60% de casos, en tanto que la cocaína en un 80%, habría que imputar el resultado, porque el comportamiento indebido ha elevado en 20% la probabilidad del daño.

La tesis de ROXIN se funda en el principio de igualdad. En efecto, si el riesgo creado por la acción indebida es igual al que crea una acción permitida, no puede atribuírsele al autor el resultado, dado que se violaría el principio de igualdad.

Con el acatamiento a la norma de cuidado requerible no se aspira a excluir todo tipo de peligro para el bien jurídico; sólo se busca reducirlos. En tal virtud, si el comportamiento que infringe el cuidado ocasiona los mismos efectos de una conducta permitida, el tratamiento debe ser semejante: la no imputación. Sólo puede ser atribuido un resultado cuando la acción indebida, comparada con el riesgo permitido, ha elevado las probabilidades de producción de ese resultado. (PEÑA CABRERA R. 1999: 318 - 320)

17. OTROS SUPUESTOS EN LOS QUE NO SE CONFIGURA LA IMPUTACIÓN

OBJETIVA

17.1. Disminución del riesgo

Los actos dirigidos a disminuir el ries¬go para el bien jurídico, aun cuando produzca un resultado dañino, dicho resultado no se le puede imputar al actor quien más bien procuró mejorar la situación del bien jurídico.

Ej.: - El médico amputa una extremidad para evitar la gangre¬na perniciosa en el paciente.

- El bombero que para salvar a una persona del incendio, lo lanza por la ventana, lesionándolo seriamente.

Es el caso advertir que un sector de la doctrina estima que situaciones como las descritas las acoge el estado de necesi¬dad lo que implicaría reconocer, según Roxin, que las lesio¬nes serían típicas.

En opinión de Armin Kaufmann, Roxin con la pieza de la "desvia¬ción del golpe", estaría abonando la propuesta de la causa de justificación. (VILLA STEIN 2001: 245)

En este caso no habría imputación objetiva, pues se pasa de un resultado grave a uno menos grave. Por ejemplo, cuando un sujeto empuja a otro al cual le iba caer una piedra en la cabeza -de haberle caído la piedra en la cabeza lo hubiera matado-, pero producto del empujón sufre lesiones en su cuerpo. En este caso no hay imputación objetiva. (BRAMONT - ARIAS TORRES 2000: 149)

Se basa en el presupuesto de que una acción no es imputable objetivamente cuando conduce a un resultado que, aunque dañoso, disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico. (RODRÍGUEZ HURTADO 2009: 57)

Ya de entrada falta una creación de riesgo y con ello la posibilidad de imputación si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la víctima, y por tanto mejora la situación del objeto de la acción. Quien ve cómo una piedra vuela peligrosa¬mente hacia la cabeza de otro y, aunque no la puede neutralizar, sí logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa, a pesar de su causalidad no comete unas lesiones, al igual que tampoco las comete el médico que con sus medidas solo puede aplazar la inevitable muerte del pa-ciente. Casos de este tipo, que no son raros, tampoco se pueden solucionar con la teoría de la adecuación, ya que el curso causal que modifica el resultado es totalmente previsible para el autor, y a menudo incluso pretendido por él. Y sin embargo ha de excluirse la imputación del resultado porque sería absurdo prohibir acciones que no empeoren, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Es cierto que según la doctrina tradicional se podría solucionar los casos de disminución o aminoración del riesgo desde el punto de vista de la antijuricidad, aceptando un estado de necesidad justificante. Pero eso presupondría que se empezara por considerar la aminoración del riesgo como lesión del bien jurídico típica de un delito; y eso es precisamente lo que falta. Y efectivamente, la exclusión de la imputación en caso de aminoración del riesgo se ha impuesto rápidamente.

Ciertamente la situación es distinta en caso de que alguien no debilite un peligro ya existente, sino que lo sustituya por otro, cuya realización en definitiva es menos dañosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial.

Así si p.ej. alguien tira a un niño por la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello le causa considerables lesiones, pero de esa manera le salva de la muerte entre las llamas; o si alguien encierra a otro, sin poder explicarle que es porque, tal corno están las cosas, no hay otro medio para "quitarle de en medio" y preservarle así de un secuestro. Aquí el autor realiza acciones típicas de, un delito, que le son imputables como realización del tipo, pero puede estar justificado por consentimiento presunto o por el [estado de necesidad]. Naturalmente, en el caso concreto puede ser difícil la delimitación entre la disminución de uno y el mismo peligro y su canje por otro; pero el principio de distinción no se pone por 'ello en tela de juicio, ya que esa dificultad coincide con el problema, que se encuentra en todas partes, de delimitar tipo (clase) delictivo y excepción, tipo y antijuridicidad. (ROXIN 2010: 365 - 366)

17.2. Aumento del riesgo permitido.

Cuando el agente crea con su acción una situación de riesgo para el bien jurídico. Por ejemplo: una persona que dispara sobre otra y le causa lesiones, crea un riesgo sobre la integridad de dicha persona. Puede darse el caso en que el sujeto activo cree un riesgo y a su vez el sujeto pasivo también. Por ejemplo: un sujeto va conduciendo su automóvil por la carretera en forma descuidada y temeraria y, en sentido contrario, va un ciclista ebrio. En este caso el conductor del vehículo aumenta un riesgo -conducir-, y el ciclista crea un riesgo al manejar la bicicleta ebrio. Este caso es de difícil solución, se podría hablar de una compensación de culpas, por lo que no habría imputación objetiva y todo se resolvería civilmente. (BRAMONT - ARIAS TORRES 2000: 149)

Se imputa jurídicamente un resultado, cuando éste deriva de una conducta que rebasó el índice del riesgo tolerado.

Roxin da el ejemplo siguiente: "A", fabricante —infringiendo los reglamentos industriales— entrega para su manejo por las tra¬bajadoras, material no desinfectado, produciéndose muertes entre ellas, y verificándose posteriormente que aun respetando los reglamentos se hubiera producido el desenlace fatal, En este ejemplo "no basta la mera infracción del reglamento sino que es necesario que de ésta se derive un aumento del riesgo permitido". (VILLA STEIN 2001: 246)

II. CONCLUSIONES

1) En el marco de la teoría de la Imputación objetiva solo puede resultar objetivamente imputable un resultado si la acción ha creado una puesta en peligro jurídicamente prohibida del objeto protegido y el peligro se ha realizado en el resultado típico.

2) La teoría de la «adecuación social» excluye del ámbito de la tipicidad aquellas conductas humanas, que a pesar de adecuarse formalmente a los alcances normativos del tipo penal, no poseen la suficiente relevancia de «lesividad social».

3) La «Sociedad del Riesgo» exigió un cambio en las bases sistemáticas de un Derecho penal convencional por un nuevo derecho punitivo capaz de ejercer un control social que las nuevas actividades intersociales emergentes pueden significar para los bienes jurídicos preponderantes.

4) No son típicas las acciones que aun siendo peligrosas están cubiertas por el Riesgo Permitido.

5) Además del deber de diligencia y de la causación de un resultado típico, el tipo requiere que el resultado sea uno de los que la norma quiere evitar.

6) La teoría de la relevancia típica es antecesora de la moderna teoría de la imputación objetiva y propone, "que la relación causal por sí sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la relevancia jurídico-penal del nexo causal".

7) La imputación objetiva en la sociedad se de dos tipos de riesgos: el primero es el riesgo permitido, entendiéndose a este como concreción de la adecuación social. El segundo es el riesgo no permitido, entendido como aquella transgresión del rol normativo que debería desempeñarse de acuerdo a lo instaurado.

8) La Teoría de la Equivalencia de Condiciones, que determina la relación de causalidad, dista en esencia de la Teoría de la Imputación Objetiva. La Imputación Objetiva analiza el hecho del sujeto que la produjo. Así, no toda causa influye en la producción de un resultado penalmente sancionado. Hay causas que son inimputables.

III. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Miguel (2000). Manual de Derecho Pena - Parte General. Lima. Santa Rosa S.A.

2. FLORES MARTÍNEZ, Obed (2006). Teoría del Delito. México D.F.

3. HURTADO POZO, José y Víctor PRADO SALDARRIAGA (2011). Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima. T. I, 4ª ed., Idemsa.

4. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2011). Derecho Penal. Parte General. Lima. T. I, 3ª ed., Idemsa.

5. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2013). Curso Elemental de Derecho Penal – Parte General. Lima. 4ª ed., Legales Ediciones.

6. PEÑA CABRERA, Raúl (1999). Tratado de Derecho Penal. Parte General. Lima. 3ª ed., Grijley.

7. RODRÍGUEZ HURTADO, Mario (2009). Manual de Casos Penales. Lima. 3ª ed., Cooperación Técnica Primera.

8. ROXÍN, Claus (2010). Derecho Penal. Parte General. Lima. Traducción de Diego Luzón Peña, T. I, 5ª ed., Civitas.

9. TORIO LÓPEZ, Ángel. Naturaleza y Ámbito de la Teoría de la Imputación Objetiva. En PRADO SALDARRIAGA et al. (1995). Derecho Penal. Parte General. Lima. Grijley.

10. VILLA STEIN, Javier (2001). Derecho Penal. Parte General. Lima. 2ª ed., San Marcos.

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