IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JURISPRUDENCIA

1. El respeto a la diversidad cultural y las múltiples dimensiones desde dónde abordarlo

La diversidad cultural, a pesar de ser un tema que traspasa los Estados latinoamericanos desde su misma conformación, no ha merecido una reflexión teórica ni análisis hasta -prácticamente- las últimas dos décadas. Las razones de esta falta de interés o abandono deben buscarse en una suma de diferentes factores. En Argentina, los pueblos originarios son numéricamente inferiores, lo que contribuyó a que se negara sistemáticamente su existencia, y con ella lo que representa su reconocimiento para los diferentes pueblos. A ello pueden agregarse los procesos de exterminio a los que fueron sometidos, así como los procesos migratorios europeos que empujaron a construir un Estado alrededor de la idea de "crisol de razas" que -análogamente al fenómeno migratorio que se produjo en Estados Unidos- se fortalecía en la homogeneidad, y en la disolución de las diferencias para no discriminar. En este escenario, los pueblos indígenas no tenían mayor cabida. Sin embargo, y por impulso de movimientos sociales que promueven el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a nivel constitucional, la diversidad cultural se hace cada día más visible, provocando que los Estados deban dar cuenta de la protección de determinados derechos, lo que se habían negado a reconocer amparados en el principio de igualdad. Cuando surge, entonces, la necesidad de reflexionar seriamente acerca del respeto de las diferencias, y de las consecuencias prácticas que se derivan -para el ordenamiento jurídico vigente- de considerar que coexisten, dentro de los límites de un mismo Estado, sistemas de regulación social claramente diversos, es insoslayable abordar el tema desde múltiples dimensiones, que puedan dar cuenta del fenómeno de la diversidad y a la vez orienten el mejor modo de plasmar una política criminal que contemple la igualdad ante la ley –paradójicamente tolerando y respetando la diferencia. Así, es imposible -y distorsionado en sus contenidos- pretender una comprensión cabal de la relevancia que representa el hecho de que la diversidad se traduzca en una legislación diferenciada, si no se contemplan las discusiones -filosófica/política, antropológica, sociológica, histórica y jurídica- suscitadas, teniendo presente que cada una es un presupuesto y un complemento de las restantes. La dimensión jurídica es tal vez el nivel de análisis menos interesante cuando se pretende reconstruir una discusión signada por un sinnúmero de escenarios posibles.

Brevemente, y a riesgo de desdibujar la presentación de las diferentes discusiones, mencionaré, a modo de una visión fugaz, estos debates, que sin lugar a duda llevan implícitos visiones del mundo encontradas, aunque no totalmente incompatibles. En el ámbito de la filosofía-política, la disputa suscitada que alcanzó su auge contemporáneo en los años 80, entre los comunitarios y los liberales, tiene como punto de partida la identificación de la unidad para el ejercicio de los derechos: la comunidad vs. El individuo1. Lo que no es trivial, en la medida en que lo que se encuentra en juego es la justificación de la existencia de derechos colectivos; o si -por el contrario- todo puede ser reducido a la existencia de derechos individuales, y si la defensa de las minorías puede articularse satisfactoriamente con su vigencia (discusión que retomaré más adelante). De este modo, en el núcleo del debate la pregunta alrededor de la que se construyen las distintas teorías es cuál es el mejor modo de1 Así, se pueden enrolar entre los defensores del comunitarismo a autores tales como Michael Sandel, Alasdair MacIntyre, Michael Sandel y Michael Walzer. Desde la perspectiva liberal, son teóricos destacables John Rawls, Ronald Dworkin, Jeremy Waldron y Ernesto Garzón Valdés. También vale la pena mencionar a Joseph Raz y a Will Kymlicka como aquellos que han

intentando encontrar una vía intermedia entre las dos corrientes mencionadas.

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proteger a las minorías2. Ciertamente, este debate tiene infinidad de matices, y más allá de que

existen autores que se encuadran en uno u otro extremo, también existen aquellos que intentar

adoptar una postura intermedia, destacando las ventajas de seguir defendiendo desde una

postura liberal el ejercicio de determinados derechos, pero sin dejar de destacar la importancia

que para el individuo reviste la membrecía a un grupo étnico3.

No es el objetivo de este trabajo profundizar en esta discusión. Sólo pretendo llamar la atención

sobre argumentos que constituyen el telón de fondo del diseño de determinadas instituciones,

que adquirirán una dimensión importante cuando los procesos legislativos deban receptarlos.

En cuanto a la perspectiva antropológica y sociológica, ambas se encuentran estrechamente

vinculadas. No sólo porque la sociología jurídica y criminal se ha ocupado de la introyección de

las normas culturales por parte de los individuos, sino porque también ha intentado zanjar -

junto con la visión antropológica- cómo se determina la condición de indígena y cómo se

resuelve el problema de la identidad4. En otras palabras, deslindar cuándo un individuo puede

identificarse como miembro de una etnia determinada, y a qué se le llamarán pautas culturales.

Cómo se define la cultura, y cuáles son los componentes de un sistema de regulación social

que adquiere características específicas que lo diferencian radicalmente de aquel en el que nos

encontramos inmersos, y que denominaré "occidental"5.

Los antecedentes históricos no son menos destacables. Ensayar un análisis de las distintas

actitudes que ha asumido el Estado en su relación con las poblaciones indígenas es también

analizar el status que han asumido estos individuos y su mayor o menor importancia en la

correlación de fuerzas establecidas. En la época colonial existía un modelo segregacionista,

que consideraba a los indígenas como individuos de segunda categoría. Eran absolutamente

excluídos, y ocupaban el lugar más bajo del estrato social. Con la independencia, e influídos

por los ideales de la revolución francesa, se ingresó a un paradigma asimilacionista: todos eran

iguales ante la ley, lo que se traducía en un trato desigual. Las diferencias eran ignoradas, y la

igualdad esgrimida era sólo discursiva y formal. A partir de la segunda década del siglo pasado,

y con movimientos indígenas que empiezan a consolidarse, se produce el salto al siguiente

modelo aplicado, el integracionista. Se reconoce la existencia de comunidades diversas, pero

sólo por la necesidad económica de negociar, y porque estaba en discusión quiénes eran

propietarios de la tierra. Se inicia así una suerte de reconocimiento de los derechos, pero

absolutamente limitados, y sin admitir que el reconocimiento, para ser tal, debía ser más

profundo6.

2 Entiendo por "minorías" aquellos grupos de individuos que se encuentran en una mayor

situación de vulnerabilidad y que carecen del suficiente poder para que sus demandas sean

satisfechas. El término no se encuentra asociado con criterios cuantitativos, ya que las minorías

pueden ser mayoría -cuantitativamente- y encontrarse en una posición de inferioridad en

relación al resto de la sociedad.

3 Cfr. Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986.

Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, Oxford, 1994.

Kymlicka, Will, Multicultural Citizenship -a liberal theory of minority rights-, Clarendon Press,

Oxford, 1995.

4 El problema de la identidad no es secundario, ya que de su clarificación depende a quién

vamos a calificar como indígenas. Si es que está subordinado a la propia percepción del

individuo, o si es preciso dejar lugar a los datos objetivos. Ésta discusión no es pacífica entre

los antropólogos. Cfr. Díaz-Polanco, Héctor (Comp.), Etnia y Nación en América Latina,

Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, México, 1995.

5 Llamo occidental a la perspectiva no indígena, que contemporáneamente correspondería a la

del mundo globalizado, que sin lugar a dudas es la predominante. Vale la pena aclarar que

existen miradas no indígenas que no corresponderían a la denominación "occidental", tales

como la de otras minorías.

6 Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel, Pluralismo y Sistema Nacional de Justicia, Proyecto Justicia y

Multiculturalidad, elaborado para la Misión de Naciones Unidas para Guatemala, 1997.

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A partir de la elaboración de distintos instrumentos jurídicos internacionales, que superan la

Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobada en 1948, y que

alcanzan su máxima expresión en el Convenio 169 de la OIT, es que se produce un salto hacia

la conformación de un verdadero Estado pluralista, que no pretende otra cosa que la

democratización del Estado y la Sociedad, partiendo de la existencia de la pluralidad de

lenguas, de la pluralidad de culturas, y por ende, de la existencia irrebatible de pluralismo

jurídico.

En estas páginas me centraré en la dimensión jurídica-política, como un modo de dejar

claramente establecidas cuáles son las consecuencias de receptar en el entramado del Estado

la idea de diversidad cultural, y cuáles son los instrumentos

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