El principio de no devolución como norma consuetudinaria e imperativa (jus cogens). Excepciones

      Universidad de Buenos Aires-Facultad de Derecho 

Las Fuentes del Derecho Internacional, 4743-Gasol Varela, Claudia Gabriela.

Alumna: Clara Aliaga.

DNI: 43.382.162

          El principio de no devolución como norma consuetudinaria e                              imperativa (jus cogens). Excepciones.

Tutor: Perez, Natalia Anahi.

2023-Segundo Cuatrimestre.

1. Resúmen

El presente trabajo tiene por objeto hacer un profundo análisis respecto al principio de no devolución. Esto implicará abordarlo en su formación como norma de derecho internacional consuetudinario y su reconocimiento también como norma jus cogens. Establecido esto, me referiré a las excepciones al principio de no devolución y cómo es que ello impacta en el derecho internacional respecto a su validez y alcance.

Palabras clave (Keywords): principio de no devolución; costumbre internacional; formas probatorias de la costumbre; jus cogens; excepciones.

1. Introducción

El principio de no devolución se consagra como una norma del derecho internacional consuetudinario. Además de ello, fue codificada en numerosos instrumentos internacionales, tanto universales como regionales. Todo ello implica que podría haber adquirido el carácter de norma jus cogens, tal como se analizará posteriormente.

A pesar del desarrollo y avance del Derecho Internacional de los Refugiados, actualmente y a lo largo de distintos países, continúan ocurriendo conflictos bélicos y otras problemáticas que conlleva a que los habitantes que se encuentran en esos Estados, muchas veces busquen su protección personal en otro Estado. Tampoco hay que desatender a las situaciones especiales e individuales que puedan tener como consecuencia la solicitud de asilo, tanto territorial como diplomático. Es por ello que el número de solicitantes de asilo o refugio actualmente continúa alcanzado cifras de gran magnitud^[1].

Se constituye como principio fundamental del derecho internacional que el respeto y efectivización de los derechos humanos básicos del individuo son obligaciones fundamentales que tienen los Estados frente a la comunidad internacional. Estos derechos fundamentales alcanzan a todas las personas, incluso a los refugiados, asilados o desplazados, sin admitir ningúna excepción. Es por esto y por el Derecho Internacional de los Refugiados que, de presentarse una solicitud de refugio u asilo y cumpliendo ciertas condiciones, los Estados tienen la obligación de recibir al solicitante en su territorio y brindarle protección.

El principio de no devolución nace como garantía para el efectivo cumplimiento de esta obligación que tienen los Estados. Refleja el compromiso de la comunidad internacional de garantizar a todas las personas el disfrute de sus derechos humanos.^[2] Este principio fue codificado en cuantiosos instrumentos internacionales que lo reconocen en forma expresa y que además han sido ratificados por un alto número de Estados. Pero a pesar de ello, al consagrarse también como una norma del derecho internacional consuetudinario implica que, aún los Estados que no forman parte de ninguno de los instrumentos que reconocen a este principio deben respetarlo de igual forma pues se encuentran obligados por la costumbre internacional. Por último, adquiere el carácter de norma jus cogens por lo que actúa como un piso límite sobre el cual se formarán las restantes normas. Este tipo de normas son obligatorias hacía toda la comunidad internacional, no admiten acuerdo en contrario y únicamente podrán ser modificadas por una norma posterior de igual carácter. Sin embargo, en forma cuestionable, la Convención sobre el Estatuto de Refugiados de 1951 (en adelante la Convención) dispone en su Artículo 33.2 la existencia de ciertas situaciones en las que un Estado se podría exceptuar de la aplicación de este principio^[3]. Entendiendo el contenido e importancia de una norma jus cogens, que opera en el sistema normativo del derecho internacional como un límite a la creación de las fuentes y cómo límite a toda norma, resulta cuestionable la excepción mencionada en el Artículo 33.2 de la Convención ya que como norma jus cogens no cabría menoscabar su contenido bajo ninguna excepción.

El presente trabajo, tiene por finalidad analizar cada uno de los carácteres del principio de no devolución y una vez que se encuentre consagrado como norma de derecho internacional consuetudinario, norma jus cogens y norma codificada, analizar si efectivamente pueden considerarse válidas las excepciones al mismo.

En primer lugar, el trabajo toma como punto de partida el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante la Comisión o CDI) respecto a la identificación del derecho internacional consuetudinario. A través del mismo se analizará en forma profundizada cómo el principio de no devolución se forma como una norma de derecho internacional consuetudinario. La CDI reconoce formas a través de las cuales se puede efectivamente comprobar la existencia de una norma que adquiera tal carácter. En segundo lugar, se tomará en análisis el Proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados para así determinar que el principio de no devolución se consagra también como una norma jus cogens. Por último, se analizarán las excepciones consagradas al principio de no devolución y se buscará establecer su alcance y validez.

1. Principio de no devolución

El Derecho Internacional de los Refugiados nace como una rama del derecho internacional específica que busca la protección de los individuos que se ven obligados a abandonar su país de origen por temor fundado en la violación de alguno de sus derechos humanos fundamentales, buscando protección en otro Estado^[4]. Los Estados tienen el deber de ofrecer protección hacía sus ciudadanos de forma en que todos sus derechos puedan ser garantizados y debidamente respetados. El ACNUR se encarga de dejar en claro que, en el supuesto de que los Estados no puedan cumplir con este deber fundamental, los ciudadanos deberán gozar del derecho a buscar protección en otro Estado en donde todos sus derechos sean debidamente respetados^[5]. A través del Derecho Internacional de Refugiados y de la cooperación de la comunidad internacional se busca el avance constante en esta materia para lograr el pleno respeto de los derechos humanos mínimos de estos individuos al llegar a otro Estado en busca de protección^[6].

De un análisis vasto, puede concluirse que el Derecho Internacional de los Refugiados se asienta sobre tres derechos fundamentales: el asilo, la no devolución y la no discriminación^[7].

A nuestro estudio, el principio de no devolución se constituye como un principio que tiene por objeto evitar la expulsión o cualquier forma de devolución a las fronteras de los territorios donde la vida o la libertad del refugiado corran peligro^[8]. “Cualquier forma de devolución” abarca tanto la extradición, como la deportación y la no admisión en la frontera^[9]. Este principio logra alcanzar a la totalidad de los refugiados, tanto a los que fueron formalmente declarados como tales como a los que aún no han sido reconocidos formalmente^[10]. Este reconocimiento es meramente declarativo y no constitutivo^[11].

El principio de no devolución ha ido desarrollándose hasta la actualidad en dónde se consagra como una norma de jus cogens, formada a través del derecho internacional consuetudinario y codificada posteriormente en una multiplicidad de instrumentos internacionales que han sido receptados por la legislación interna de muchos países.

III.A. Origen 

Diversos autores son los que reconocen el origen de este principio en el período entre la Primera Guerra Mundial y la Segunda Guerra Mundial. Con el ascenso de Hitler al poder en 1933 y la implementación de su ideología antisemita basada en una jerarquización de razas con la domniación de la raza aria, comenzó un éxodo masivo de judíos que buscaban el escape a las medidas coercitivas aplicadas en su contra. En este contexto, a pesar del debilitamiento de la Sociedad de las Naciones, comenzaron a surgir acuerdos internacionales con el objeto de brindarle protección a las personas que escapaban de sus países por la situación que estaban atravesando^[12]. Esto mismo puede verse reflejado en el instrumento cúlmine del Derecho Internacional de Refugiados, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, donde en su Artículo 1-A se mencionan expresamente arreglos, convenciones y protocolos que han ido regulando la materia a lo largo de la historia. Específicamente destacaremos la Convención Relativa a la Condición Jurídica Internacional de los Refugiados de 1933 donde en su artículo tercero establecía que “los Estados se comprometieron a no aplicar medidas policiales tales como expulsiones o no admisión en la frontera”^[13]. Posteriormente, el Acuerdo de 1936 establecía que “los refugiados no deberán ser devueltos a la frontera del Reich”^[14].

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