Teoria del delito y sistema de la pena

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Introducción:


En este trabajo se buscara desentrañar al instituto de la Prisión Preventiva, y como está cumple un rol determinante en la aplicación de penas en la justicia argentina, y que a su vez, puede verse más como una pena anticipada que como una medida cautelar de excepción.
Considerando la prisión preventiva, como la medida cautelar que mayor lesividad produce en los derechos y garantías del imputado, puesto que está por lo general, se aplica sin tener en cuenta los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, y de plazo razonable, violando de esta manera las garantías del debido proceso y convirtiendo al instituto en nada más y nada menos que en una pena anticipada para el imputado. En este sentido, se analizará conforme diversos autores, si la medida es o no compatible con la constitución nacional, y con el principio de inocencia que rige el proceso penal.

En primer lugar, se define a la prisión preventiva como la privación de la libertad a una persona con apariencia de haber cometido un delito, se denomina medida cautelar ya que procede durante el procesamiento de una persona que aparenta haber cometido un delito contemplado en el Código Penal, siendo esta, una medida meramente procesal.
Se priva de libertad al sujeto en razón de que existe una verdadera sospecha de que éste entorpezca la recolección de pruebas en su contra o que se fugue sin cumplir la inminente condena en su contra.

"El derecho constitucional de "permanencia en libertad durante la sustanciación del proceso penal", emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.).
Éstas causales son las constitutivas del "periculum in mora" como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho "fumus bonis iure", es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de "peligro en la demora". De ahí que, entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación restrictiva, la subsidiaridad de la medida y el favor libertatis.” (C. 5472 - "Macchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso de casación e inconstitucionalidad" - CNCP - Sala III - 22/12/2004)

El instituto de la prisión preventiva, es la medida de coerción más gravosa prevista en la normativa procesal y, por lo tanto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y subsidiario.
Dicha institución permite la detención sin que exista sentencia condenatoria firme, siempre y cuando concurran los presupuestos que hicieran peligrar la eficacia del sistema, tanto penal como procesal penal, sea por el peligro de fuga o el entorpecimiento de una investigación.


Al momento de la aplicación de este instituto los jueces deben centrar la mayor atención debido a que se contraponen dos fuerzas muy importantes en la materia: la eficacia del proceso penal y las garantías consagradas en la constitución nacional.
Así las cosas, es necesario establecer claramente las condiciones de encarcelamiento preventivo, ya que hace a la seguridad jurídica en general y, a una verdadera garantía, no sólo para la víctima y el imputado, sino para toda la sociedad en su conjunto, impidiendo que una cuestión tan central como la presente quede librada únicamente a la voluntad de los magistrados.
Teniendo en cuenta la excepcionalidad del instituto de la prisión preventiva como medida de coerción, que la misma sea la más gravosa de las que se prevé y roce muy finamente hasta los límites de confundirla con la pena, resulta más que claro que, los recaudos y requisitos que se deben tener en cuenta al prever dicho instituto deben ser rigurosamente excepcionales y extraordinarios.

Marco legal del instituto y los problemas que acarrea por su aplicación:

La prisión preventiva se encuentra prevista en la Ley 24.390, sancionada el 2 de noviembre de 1994, en la cual se especifica en su primer artículo que la prisión preventiva no podrá superar nunca los dos años sin que se haya dictado una sentencia condenatoria, excepto que cuando la cantidad de delitos atribuidos al procesado, o la complejidad de la causa, haya impedido el dictado de la misma, por lo que se podrá extender por un año más, por resolución fundada.

Esta tiene una serie de problemas, puesto que por un lugar, toda persona goza de presunción de inocencia hasta que una condena determine lo contrario, por lo que, no sería culpable hasta que la sentencia judicial así lo ordene y en razón de ello no tendría por qué permanecer encerrado durante el proceso. Mientras que, por otro lado, existe responsabilidad estatal de cumplir con la obligación de persecución y castigo de los hechos delictivos asegurándose que el imputado esté presente durante el juicio y que no obstaculice la investigación, en este sentido, el juzgador deberá de verificar que se cumplan una serie de condiciones para poder aplicarla al caso concreto.
En primer lugar corresponde aclarar que sólo podrá imponerse a pedido de parte, es decir que necesariamente debe existir un pedido expreso del Fiscal que interviene en el proceso o de los querellantes.
Se trata de la más grave medida coercitiva que la ley autoriza a tomar contra el imputado, por lo que deberá existir una investigación penal preparatoria abierta en la cual se haya individualizado al imputado y se hayan recabado suficientes elementos de convicción para sostener la responsabilidad penal del mismo, es decir, en este sentido debe de haber verosimilitud, característica o requisito que comparte con otras medidas cautelares.
También deberá existir peligrosidad procesal por parte del sujeto acusado.

Peligrosidad procesal como fundamento para su aplicación:

Supone el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación por parte del imputado.

La fuga es la sustracción voluntaria del proceso, en cualquiera de sus etapas, por parte del imputado.
Mientras que la alteración de rastros, huellas, intimidación a testigos, producción de pruebas falsas, serían ejemplos de entorpecimiento de la investigación.

Cualquiera de estas acciones que el procesado realice atentan contra el objetivo de afianzar la justicia, consagrado constitucionalmente en el preámbulo de la Constitución Nacional. Para evitar esta situación, la normativa legal consagra en uno de sus artículos el poder de arresto, donde se legitima, e incluso justifica las disposiciones sobre libertad personal en los códigos procesales penales de las provincias. Es decir que, un imputado peligroso para el proceso, permite al juez penal aplicar la medida de coerción para poder valorar las pruebas y la posible autoría de ese sujeto.

Criterios justificadores de la prisión preventiva:

- Criterio procesalista de la prisión preventiva:
Se conoce como tesis procesalista de la prisión preventiva aquella que considera que el citado instituto, es una medida cautelar de carácter excepcional, un sector amplio de

la doctrina y jurisprudencia se encarrila detrás de esta postura y consideran que el único objetivo de la prisión preventiva es proteger los fines del proceso, averiguación de la verdad y la aplicación de la ley sustantiva, evitando que se vulnere la investigación y así se pueda alcanzar la decisión jurisdiccional sobre la verdad del hecho delictivo que se investiga, y en fin llegar a una sentencia ajustada a derecho.
Es decir, es un medio para alcanzar los fines del proceso, para asegurar la presencia del imputado en el juicio, y no para reparar el daño causado por el delito.

La postura procesalista considera que la prisión preventiva debe aplicarse solo excepcionalmente, y conforme a criterios restrictivos, debe ser provisional, es decir se debe aplicar cuando no existan otros medios de coerción menos lesivos para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de ley sustantiva, y para el caso de que los riesgos procesales que motivaron la imposición de la prisión preventiva desaparezcan, inmediatamente debe cesar la aplicación de dicha medida cautelar o debe ser sustituida por otra más leve.
Al respecto, conforme Jorge I. González Ferreyra Solá, la prisión preventiva es una medida de coerción procesal penal de carácter personal, ya que es la afectación más o menos prolongada de la libertad personal del acusado-inocente, durante el desenvolvimiento del trámite procesal, con fines preventivos referidos a la eficaz consecución de los fines esenciales del proceso penal, como son el descubrimiento de la verdad histórica y la actuación de la ley penal sustantiva. Dicha medida de coerción procesal debe ser desvinculada de cualquier valoración de mérito sobre el fondo del asunto inquirido (inocencia-culpabilidad), y procedente sólo en caso de que no resultaran pertinentes y útiles otras medidas cautelares menos lesivas e igualmente eficaces, esta es la tesis más ortodoxa, llamada con propiedad procesalista, y concibe al encierro preventivo como un instrumento excepcional que persigue fines netamente cautelares del proceso en que se dispone.
En consecuencia, desatiende los aspectos penales sustanciales que pudiera presentar el caso, tales como la reiteración o tendencia delictiva del enjuiciable, y mira exclusivamente sus implicancias jurídico-procesales, sospecha vehemente de autoría delictiva, ausencia de domicilio o residencia conocidos, peligro de fuga, antecedentes de fuga, entorpecimiento de la investigación, connivencia obstructiva con terceros. (Jorge I. González Ferreyra Solá, 2013). Es este orden de ideas, resalta Cafferata Nores, que la prisión preventiva tiene la finalidad cautelar de neutralizar los graves peligros que se pueden cernir sobre el juicio y tiende únicamente a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio o 18 en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo (Cafferata Nores, 2000). Así las cosas, Cafferata Nores quien se enrola en la doctrina procesalista, sostiene que la prisión preventiva es una medida cautelar, por lo que se deben dar dos presupuestos para la procedencia de su dictado: Verosimilitud del derecho ("Fumus boni iuris"): juicio de probabilidad realizado por el juez, consistente en elementos de convicción suficiente que hagan sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado. Peligro procesal (“Periculum in mora"): circunstancias ciertas que el imputado atentará contra los fines del proceso. El peligro para el proceso como yo hemos expuesto se puede dividir en dos: peligro de entorpecimiento de la investigación, el cual tiene como fin garantizar la investigación de los hechos y llegar al descubrimiento de la verdad de lo acontecido, evitar que el imputado durante su libertad borre pruebas, intimide a testigos, desvíe el curso de la investigación con pruebas falsas; y peligro de fuga, que tiene como fin asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal y en la ejecución de la pena, ya que no existe juicio penal en rebeldía (Cafferata Nores, 2000).

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