FUENTES DEL DERECHO

I. Las fuentes del Derecho

1.1. Conceptualizaciones de fuentes del derecho.

Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales) Rosental (2002).

La teoría de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho moderno, con la idea de la ley como norma única o máxima, atacada a tres conceptos fundacionales: el de soberanía de Estado, refiriéndose a que no hay poder por encima del derecho; el de monopolio del uso de la fuerza, diciendo que el poder del Estado es la única garantía del derecho; y el de autosuficiencia del derecho, que todo derecho se encuentra dentro del derecho positivo.

La expresión Fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos de derecho positivo, del cual nacen los derechos y obligaciones para las personas. Dichas fuentes pueden resultar de una transformación política, social o técnica que impone a su ves la transformación del orden jurídico Glasser (2007).

Según Reale (1998), existen dos diferentes épocas donde el derecho tiene su base y su desarrollo en sociedades las cuales a través de la historia buscan como establecer esos principios arraigarlos a su cultura como en este sentido lo son los dos tipos de ordenamientos jurídicos mas grandes de la antigüedad hablamos de la Tradición romanista (naciones latinas y germánicas) y el de la tradición Anglo-Americana (common law); la tradición Romanista surge a través de del código Napoleónico (1804) el que toma como su base el civil law que son raíces latino-continental, junto con las fuentes del derecho.

El common law tiene sus origines Anglo-Sajones a través de los usos de la costumbre, y la jurisprudencia, en la que se trabajo en los parlamentos de modo abstracto y genérico, se trata de un derecho mixto, consuetudinario y jurisprudencial.

Según Basadre (1997) la fuente del derecho es: “Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta.”

García (1998) define a las fuentes del derecho como: “Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que se condicen con las doctrinas del derecho”.

Dice Ross (2001) que por fuentes del derecho, debe entenderse el conjunto de factores o elementos que ejercen influencias en la formulación por parte del juez, de las reglas en las que éste basa su decisión; con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas “fuentes” que proporcionan al juez formule la norma que necesita por consiguiente, por “fuentes” debemos entender todos los factores o todas las circunstancias que determinan la selección o la escogencia de las normas que sirven de fundamento al órgano encargado de resolver los problemas que se someten a su consideración.

Tal vez nosotros podríamos decir, que por Fuentes del Derecho se entiende: Todos los criterios de valoración conforme a los cuales la autoridad competente a quien corresponde decidir el caso, debe determinar cuáles son los criterios normativos, los criterios de valoración que le permiten resolver el conflicto. Por eso, en términos generales puede decirse que la fuente es, todo factor, todo criterio, toda circunstancia, desde luego reconocida por el ordenamiento jurídico, que sirve de base para la resolución del conflicto considerado por la autoridad competente.

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Para realizar el análisis se parte de lo que es la definición más extendida (y también la más acertada) de fuentes del Derecho. Por ello, se debe entender los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas.

Contar con una definición no supone sin más haber aclarado nada. La definición sólo resultará útil en la medida en que el definiens (con lo que se define) sea más claro que el definiendum (lo que se define) y, en nuestro caso, ello dista mucho de ser así. Si nos fijamos, la definición que postula que las “Fuentes del Derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas”. Bobbio (1987).

Hemos dado una definición por género y diferencia específica. Como quiera que nuestro género ("hechos y actos jurídicos") y nuestra diferencia específica ("creación de normas jurídicas") distan muchísimo de la claridad, el análisis deberá centrarse en ellos.

1.2. Importancia de las fuentes del derecho.

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los sistema codificadores la ley constituye la primordial fuente del Derecho.

Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular; porque las opresiones serían incalculables si el hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del orden moral por eso se hace necesario una legislación de contextura seria para alcanzar los más altos niveles de civilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos jurídicos se hace posible la intervención del poder jurisdiccional para lograr la aplicación del derecho a través de la actividad de los jueces y de las decisiones de los tribunales.

Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales,

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