FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO

1. GENERALIDADES.

El derecho como fenómeno cultural o producto supraestructural aparece representado ante nosotros como un sistema de normas, que bien atribuyen derechos y a su vez imponen deberes. La ley es la común expresión del derecho emitido por el Estado, sin embargo, ésta solamente es una de las formas en que se manifiesta el Derecho, mas no es todo el Derecho. Ahora, es menester del presente capítulo determinar cuáles son las fuentes, los factores, procesos, de donde nace el Derecho; en síntesis, cuál es el origen del Estado.

Desde el punto de vista general, fuente significa origen, nacimiento, principio de algo.

2. DEFINICION.

Parafraseando al licenciado Santiago López Aguilar, diremos, que fuentes del derecho son: todas las causas, hechos y fenómenos que lo generan.

Como siempre la ha señalado el autor mexicano Eduardo García Maynez, “clasificar es un problema de perspectiva”. Sobre el término fuente nos indica que “En la terminología jurídica, la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e históricas.”

Fuentes reales: son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas, a saber: económicos, culturales, éticos, religiosos etc.

Fuentes formales: son los procesos de creación de las normas jurídicas y las normas jurídicas mismas.

Fuentes históricas: son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes que ya no se encuentran vigentes.

3. Fuentes reales, materiales o primarias.

Las fuentes reales también reciben el nombre de materiales o primarias. Este último, sugerido por Santiago López Aguilar, quien las denomina así para denotar su importancia, ya que es común dar mayor relevancia a las fuentes de carácter formal.

Al inicio se indicó que fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas, a saber: económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. Esta definición podemos enriquecerla citando a Pereznieto Castro y a Máximo Pacheco, que en ese orden indican:

“Fuentes reales son todas las características y necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas.”

“La fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas.”

4. Fuentes normales o secundarias.

“Según algunos autores, la división de las fuentes del Derecho en reales y formales ha creado y sigue creando graves dificultades técnicas, por cuanto en la realidad las fuentes del Derecho exhiben una estructura compleja: real y formal, que corresponde a la naturaleza del Derecho. En efecto, el análisis de la experiencia jurídica pone de manifiesto que en ella se integran tres diversos momentos: el normativo, el empírico y el axiológico, mutuamente implicados y esencialmente unidos. Es el jurista quien, por razones sistemáticas y analíticas, procede a su separación.”

La definición inicial que de éstas esbozamos (son los procesos de creación de las normas jurídicas y las normas jurídicas mismas) puede ser complementada por las definiciones de Pereznieto Castro t Julián Bonnecase, que en ese orden las definen así:

“Las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho.”

“…son las formas obligadas y pre determinantes que ineludiblemente deben revestir los procesos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.”

Las fuentes formales o secundarias se clasifican de la siguiente forma:

4.1. La ley y la legislación.

4.1.1. La Ley.

La Ley “es el producto del proceso legislativo, la cual puede ser general, cuando afecta a toda una sociedad; especial, cuando afecta a un determinado ámbito personal, material, espacial, o temporal de validez. También la misma ley puede remitir a la costumbre para que resuelva determinada situación, en cuyo caso estamos ante la costumbre delegada; asimismo remitirnos, para la resolución, de casos, al denominado Derecho Común y a los principios Generales del Derecho”

Tanto el estudio del proceso legislativo como de la ley, podemos señalar sus siguientes elementos y características:

Elementos dela ley:

Formal: Referido a las etapas formas preestablecidas que para su creación deberán cumplirse de acuerdo con el ordenamiento jurídico correspondiente.

Material: Que determina su contenido, su naturaleza jurídica y sus caracteres de generalidad, permanencia y de abstracción.

Características de la ley:

Es abstracta: Ello porque establece compuestos normativos; son maneras suposiciones hipotéticas .

Es obligatoria: Su observancia es ineludible; ello es que deben cumplirse.

Es permanente: En virtud de que la mayoría de leyes son de vigencia indefinida y su inobservancia no deroga su vigencia.

Es producto de la potestad estatal: Sólo los órganos que establece la Constitución tienen facultad para dictar normas jurídicas.

Es general: Está dirigida a la totalidad de habitantes de un Estado.

4.1.2. La legislación y el proceso legislativo.

Por legislación entenderemos “el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinada reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes”.

“El proceso legislativo es el conjunto de actos encaminados a la creación de la ley”.

La potestad de legislar corresponde al Congreso de la República potestad legislativa. Una de sus atribuciones es decretar,

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