Positivismo

EL POSITIVISMO JURÍDICO

La actitud negadora de todo objetivismo jurídico se ha venido manifestando en la historia desde el escepticismo griego. Pero será en el siglo XIX cuando se manifieste de forma más generalizada como hábito mental, como nueva forma intelectual más que como una escuela. Actitud inspirada en el empirismo inglés que a través de Hume marcó la obra de Kant. Con Augusto Comte se crea una nueva teoría de la ciencia, una nueva religiosidad e incluso se pone en marcha la pretensión reformadora de la sociedad. Una tarea que será acometida en un ambiente de auge de las ciencias de la naturaleza, con la exhaltación de lo empírico y de la causalidad física. Esta mentalidad resurgirá con pujanza en el siglo XX con el neopositivismo del Círculo de Viena (Schlick, Carnap, Neurath, Feigl, Kraft, Hahn) que influirá en la Escuela de Berlín y en autores polacos como Tarski, Lukasiewicz.[2]

Esta perspectiva positiva afectará al campo jurídico. Una construcción científica de lo jurídico será la tarea emprendida por A. Merkel con su Teoría general del Derecho. Merkel, por la abstracción de lo común en las distintas ramas del Derecho, pretende construir una parte general que contenga las afirmaciones básicas de lo jurídico así como los criterios inspiradores de todo ordenamiento. Otra orientación será la seguida por la Escuela de jurisprudencia analítica fundada por Austin en Inglaterra. Ella generalizará el método comparativo a todos los ordenamientos jurídicos de las sociedades más avanzadas con el objeto de construir la ciencia jurídica sobre la base de los conceptos jurídicos. Su análisis se centrará en el mandato, la responsabilidad, la norma, la sanción, el derecho subjetivo. Un paso más en la ambición de generalizar, en el espacio y en el tiempo, los principios generales del derecho encontrados en un análisis comparado pero en perspectiva histórica es la pretensión de la Escuela de derecho comparado de Bachofen o Maine, así como la Etnografía jurídica de Post. También junto a la historia se pondrá el acento en la sociedad, será la Sociología jurídica con Erlich, creada en la primera década del siglo XX, la que mantendrá que el derecho no procede del Estado ni de los Tribunales sino de la sociedad; que es la sociedad quien crea las instituciones antes que las normas, las cuales nacen precisamente para dar regulación a aquellas.[3]

La expresión "positivismo jurídico" aparece a finales del siglo XIX. Comienza a prevalecer el significado de "positum", es decir, de ocuparse del Derecho establecido por una autoridad soberana; el Derecho visto en su condición formal creado por una autoridad. Este planteamiento parece distante del positivismo filosófico que necesita el dato histórico, aunque para una función abstracta y generalizadora. En cambio, el positivismo jurídico prescinde muchas veces de la historia y envuelto en un formalismo se muestra con carácter ahistórico. De esta manera, pretenderá elaborar un sistema racional semejante al de las ciencias de la naturaleza, una teoría formal de las normas en la línea de Kelsen y Hart en el siglo XX.[4]

Al buscar una caracterización del positivismo jurídico nos topamos con el hecho de la diversidad y pluralidad de sus manifestaciones. Más que una escuela en sentido estricto, es un punto de llegada en el rechazo a la metafísica; el rechazo al papel de los valores en el mundo jurídico; la afirmación del origen estatal o social del Derecho; la afirmación de la separación entre el "ser" y el "deber ser" gracias a Hume; la pretensión de hacer del Derecho una ciencia (pero la ciencia de los defensores del positivismo jurídico es ciencia de las normas establecidas por el legislador, o en todo caso, sistemas de conceptos abstraidos de datos arbitrarios antes que necesarios); la relegación de la filosofía a la tarea de la filosofía de la ciencia; la concepción del Derecho positivo como un medio eficaz para asegurar el orden social, puesto que el derecho natural o racional lleva a la disolución del orden jurídico y a la anarquía.[5]

EL POSITIVISMO DE XAVIER ZUBIRI

Zubiri es un buscador de la verdad[6] que se aleja de aquellos que entienden la filosofía como un mercado de opiniones o combinación ecléctica de las mismas y que no llevan a ninguna parte o al escepticismo a los más lúcidos.[7] La filosofía, sin embargo, es un proceso perenne, histórico y colectivo de permanente radicalización en busca de resultados verdaderos. Ésta es la auténtica philosophia perennis.[8] Filosofía que como "filosofía primera" reflexiona sobre el punto de partida y se enfrenta con la universalidad que siempre se encuentra social e históricamente situada.[9] En su búsqueda intelectiva, Zubiri evoluciona desde la escolástica a la fenomenología de Husserl buscando el marco conceptual para poder elaborar una filosofia perennis superadora del realismo ingenuo y del realismo crítico. Zubiri aspira a una filosofía radical que proporcione una orientación de la praxis humana en el mundo, fundamentadora de todos los saberes y todas las ciencias.[10] Se plantea superar las reductivas interpretaciones del hombre y en su intento pasa por tres momentos (después de la escolástica): fenomenológico, ontolológico y metafísico. La "inspiración común" de las dos primeras etapas es presentada por Zubiri como una meditación y prolongación, respectivamente, de las filosofías de Husserl y de Heidegger, no sin reservas y matices de importancia en ambos casos. La tercera y definitiva etapa es presentada a partir del núcleo de su filosofía original, enlazada sistemáticamente con las "reservas expresadas" en las etapas anteriores. [11] En ella tiene lugar el despliegue sistemático de la madurez de Zubiri como filósofo. Ésta se inicia, según testimonio expreso de Zubiri, en 1944 y dura hasta su muerte. La inspiración básica puede formularse de modo sencillo diciendo que las cosas no son originariamente ni objetividad ni entidades, son algo mucho más modesto y también más rico: son realidad.[12]

El hilo conductor de su actividad intelectual es la pregunta: ¿qué son las cosas?, es decir, la investigación de realidad. Un esfuerzo intelectual que se centrará en superar por una parte la supeditación del sujeto al objeto como hace Aristóteles, o el objeto al sujeto como hace Kant o Fichte. La superación la encuentra en la reflexión del sentir, en un sensismo "hiper-realista", como manifestación de la realidad. La realidad es entonces distinta dentro del sentir que allende el sentir. Ésta última es la "realidad verdadera". En el sentir hay verdad real pero no está la realidad verdadera de las cosas, sino que la realidad de éstas se hace presente de un modo "sui generis". Los sentidos son antes que nada impresión. Supera Zubiri, de esta forma, la dicotomía entre el realismo y el idealismo. Esta impresión nos hace patente la realidad, pero de momento. Las cosas no son forzosamente reales. Sin la impresión no habría ni cosa ni fantasma, sólo con ella no sabemos si lo que hay es cosa o fantasma. Sólo es lo uno o lo otro en nuestro sentir, y por tanto, la cosa lo es sólo de momento. Y así, en la realidad de la verdad, que es el sentir, tenemos la realidad de la verdad pero no la realidad verdadera. El paso a la realidad verdadera se hace desde y en el sentir. Es posible, pues, penetrar en el ser de las cosas, una ontología que ha de partir necesariamente de la búsqueda de lo real y verdadero de estos infalibles y elementales sentires para, ateniéndose a su infalible verdad, tener la realidad verdadera de las cosas. Zubiri se mueve en una filosofía que no es de la subjetividad, ni de la conciencia intencional, ni del ser, ni de la existencia como modo de ser del hombre, ni de totalidad clausurada, cósmica o lógica, ni de la alteridad humana únicamente. Es una filosofía que es de la realidad actualizada en acto, de la alteridad irreductible e insuperable de la formalidad de realidad, de la alteridad toda: cósica y humana, de la realidad aprehendida en la acción primigenia de realidad. Es una filosofía que pretende ser primera y de la práxis de la acción radical humana.[13] A esta altura, ni idealismo ni conciencismo resultan suficientes. El adversario se va a denominar inteligencia concipiente, término forjado en clara contraposición semántica a inteligencia sentiente; esa desviación cristaliza, según la repetida y precisa expresión zubiriana, en una "logificación de la inteligencia" y una consecuente "entificación de la realidad". Realmente, con Zubiri se opera una destrucción de la historia de la ontología más radical que la de Heidegger y desde supuestos distintos.[14]

DIÁLOGO SOBRE LOS HECHOS

Para el positivismo jurídico el Derecho debe atenerse a los hechos. Los hechos son

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