Derecho Positivo

• Las características del derecho positivo son:

• la bilateralidad o alteridad (nota común a todos los derechos)

• la obligatoriedad (nota común a todos los derechos)

• la particularidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo es propio de cada lugar o país. Por ejemplo: en Argentina es obligatorio circular por la derecha, mientras que en Australia lo es por la izquierda.

• la mutabilidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo puede cambiar de acuerdo a las circunstancias. Por ejemplo: la reforma introducida por la Ley 17.711 al Código Civil cambia la filosofía liberal, individual y positivista de éste (propia de la época de Vélez Sarsfield) por otra mas social y humana, acentuando la penetración de la idea moral en el derecho positivo.

El derecho positivo puede tener distintas clasificaciones, a saber:

1º) Según su vigencia:

• derecho vigente: es el que se aplica actualmente

• derecho no vigente: es el que no se aplica actualmente, el que a su vez puede ser:

• actual: normas promulgadas, pero que no son acatadas, ya sea desde su promulgación (letra muerta) o luego de un tiempo (desuetudo o derogación por la costumbre)

• histórico: es aquel que fue reemplazado legalmente por otro. Por ejemplo: las Leyes de Indias.

2º) Según sus ramas: (ver 6.4.)

• derecho público

• derecho privado.

3º) Según la jurisdicción de origen:

• derecho nacional

• derecho provincial

• derecho municipal.

4º) Según las relaciones contempladas:

• derecho interno: rige las relaciones dentro del Estado

• derecho externo: rige las relaciones con otros Estados.

5º) Según su expresión:

• derecho consuetudinario: no está escrito pero está sustentado en las costumbres

• derecho legislado: está escrito en forma de ley, decreto, etc.

6º) Según su origen inmediato:

• derecho divino: se origina directamente en el Supremo. Por ejemplo: Decálogo, Corán

• derecho humano: su origen es el hombre.

6.2. Validez

Al considerar la gradación del orden jurídico cabe preguntarse si las normas que lo integran son válidas, es decir si forman parte efectiva de ese ordenamiento. En general, la validez de una norma se funda en su concordancia con las normas que la preceden. En este sentido, deben considerarse tres aspectos de la validez: la material, la formal y la sociológica.

• validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no se opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior. No obstante, en este punto, se debe aclarar que hay distintas concepciones:

• escuela iusnaturalista: la validez deviene de la ley natural y queda fundada en una orden de la razón, expresión cognoscitiva imperativa de lo naturalmente justo. Más simplemente: una norma es válida si es justa; en caso contrario es “corrupción de la ley” (Santo Tomás).

• escuela iuspositivista: la validez deriva de la norma fundamental y se justifica dogmáticamente. Se admite como válida la norma fundamental sin considerar si es justa o no.

• validez formal: una norma es válida formalmente si es creada de acuerdo a lo que una norma superior establece en cuanto a:

• que el organismo que la crea sea competente para hacerlo

• que se utilice un determinado procedimiento para crearla.

• validez sociológica: este tipo de validez, si bien no es admitido por la escuela iuspositivista, es impulsado por algunos autores:

• Olivecrona (Escuela escandinava del realismo jurídico): una norma es válida cuando su aplicación genera una fuerza vinculante entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación que esa norma regula. Esta fuerza se produce a nivel de ideas de las personas, es una convicción.

• Ross (Escuela de Upsala): una norma es válida si es efectiva, es decir: existe y actúa en la sociedad. Para esto se deben cumplir dos aspectos:

 la real observancia de la norma

 se debe sentir que la norma es socialmente obligatoria.

• Holmes (Escuela norteamericana del realismo): una norma es válida si un juez dice que la es. Este es el llamado criterio “judicialista” del derecho.

Las dimensiones del Derecho

Es posible asociar a la palabra “derecho” la palabra “norma”, la que prescribe una conducta. Esta última es la primer dimensión del derecho: la dimensión normativa. Inmediatamente se le puede añadir también una segunda dimensión: la valorativa.

El derecho presenta una dimensión normativa o formal, que se refiere a la dimensión normativa de una conducta que pretende cumplirse y es observada en el sentido de que contribuye al logro de algo que nos parece correcto.

Pero si prescindimos de la dimensión valorativa, es decir, de la justicia, podemos desembocar en arbitrariedad.

Por otra parte, no sólo podemos tener en cuenta sus dimensiones formal y valorativa (la forma y el contenido), sino que el derecho por definición también tiene una dimensión social: la conducta en sociedad.

Podemos encontrarnos con leyes formalmente válidas pero que nadie cumple, de la misma manera que podemos encontrarnos con comportamientos que todo el mundo sigue pero que no son leyes, como la costumbre, que carece de la dimensión normativa.

En el derecho deben concurrir estas 3 dimensiones. Los mayores desajustes jurídicos vienen propiciados por un desequilibrio entre estas 3 dimensiones (normativa, valorativa y social).

En síntesis, el derecho puede ser clasificado según la cantidad de dimensiones consideradas en él, de acuerdo a las siguientes teorías:

• Unidimensional: toma en cuenta solamente la dimensión formal o normativa. Es propia del positivismo puro (Kelsen)

• Bidimensional: Además de la dimensión formal o normativa considera la dimensión social.

• Tridimensional: Toma en consideración, además de las dimensiones formal y social, la dimensión valorativa. Es propia de los sistemas iusnaturalistas.

6.3. El ordenamiento jurídico positivo

Las normas jurídicas no se hallan sueltas o aisladas entre sí, sino unidas en una estructura. Una ley se funda y se deriva de otra. Este sistema unitario o conjunto de normas recibe el nombre de orden jurídico.

Diversas concepciones del orden jurídico

Hans Kelsen (1881 – 1973): Es el creador de “La teoría pura del derecho” a partir de un pensamiento regido por la pureza del método que elimina todo componente moral, sociológico,

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