INFORMATICA

CONTRATOS Y DELITOS INFORMÁTICOS

A. VALOR PROBATORIO DE LOS SOPORTES INFORMÁTICOS.

1. EVOLUCION DEL DERECHO DE PRUEBA INFORMATICO

Sabemos que en la actualidad los sectores esenciales de actividad tanto a nivel público como privado están sujetos, en la práctica de sus asuntos y en razón de su clientela o naturaleza de sus actividades, a reglas judiciales de prueba (independientemente de la jurisprudencia de que se trate) como serían la redacción y firma de escritos. Por otra parte, el creciente aumento en el volumen y complejidad de las actividades a realizar han provocado que manifestaciones, tales como la elaboración de documentos escritos, se vean total o parcialmente modificados en función de razones de orden práctico por otro tipo de soportes derivados de la evolución misma de la tecnología, mejor adaptados a las estrategias de gestión moderna. De este modo tenemos a la informática, la microfilmación, archivos magnéticos, etcétera. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones este tipo de prácticas no tienen en cuenta a las disposiciones legales y estas últimas, a su vez, no consideran consignas específicas en tomo a estos soportes. Consideremos, por ejemplo, los soportes informáticos que figuran actual mente a través de documentos tales como facturas, cheques, letras de cambio, pagarés, etcétera, realizados por medios computarizados, los cuales, no obstante ser cada vez más comunes, están enfrentando serias dificultades ya no tan sólo para ser valorados por los jueces sino siquiera aceptados ante los órganos jurisdiccionales respectivos, discutiendo su originalidad, la estabilidad del contenido de compromisos que supone un soporte inalterable, y aun la misma identificación del autor por medio de la firma, ya que muchos documentos al venir ya impresos con la firma permiten dudar de su identidad y la voluntad de compromiso. Bajo estas consideraciones, no podemos soslayar que el fenómeno de informatización ha provocado un giro en cuanto a los escritos bajo su forma tradicional, lo cual altera el funcionamiento normal de las reglas formalistas del derecho de la prueba. La redacción de un escrito firmado es una regla de prudencia para todos los convenios importantes: una prueba literal está aquí "preparada" para toda impugnación eventual. Sin embargo, este tipo de prueba no tiene cabida dentro de la lógica de informatización que tiende a simplificar los compromisos repetitivos que no dan lugar a la redacción de un escrito (por ejemplo, órdenes de giro transmitidas por computadora), así como a girar la información sobre tipos de soportes más o menos alejados de los escritos tradicionales y difícilmente "asimilables" por el derecho clásico de la prueba, como es el caso de listados, hondas magnéticas, cintas magnéticas, microfichas, etcétera. Que la manifestación de actos no existe o que éstos no guardan conformidad a los ordenamientos jurídicos, el derecho de prueba se halla frente a un enorme desafío generado por el desarrollo informático, superior a cualquier otro presentado hasta estos momentos por la tecnología moderna.

La incorporación de las tecnologías de información a la vida personal cotidiana, procesos administrativos, de gestión y de telecomunicaciones ha marcado la necesidad de incluir a los medios informáticos como elementos de carácter probatorio, toda vez que los mismos pueden constituir fácilmente pruebas de manifestaciones de voluntad, consentimiento u otros hechos de relevancia jurídica.

Uno de los grandes problemas con los que nos encontramos al tratar de incorporar estos hechos al proceso, es el pensar que las pruebas informáticas son fácilmente creadas, modificadas o destruidas y que por ello difícilmente podrían ser utilizadas en un proceso judicial. La realidad es que dentro de la Criminalística o investigación científica judicial, se ha venido desarrollando una nueva disciplina denominada Informática Forense, la cual tiene como objeto el estudio de la Evidencia Digital. El término evidencia ha sido en principio adminiculado al de física dando como resultado el concepto de “Evidencia Física”, lo cual parece ser contrastante con el término “Evidencia Digital”, por cuanto, todo aquello relacionado con el término “digital” se ha asimilado al término “virtual”, es decir, como no real o casi real. Es importante aclarar que los datos o Evidencia Digital, siempre estarán almacenados en un soporte real, como lo son los medios de almacenamiento magnéticos o magneto ópticos u otros que se encuentran en fase de desarrollo, siendo todos estos de tipo físicos por lo que este tipo de evidencia es igualmente física.

En innegable y evidente, que la aparición de la informática marcó el comienzo de la utilización de nuevos modus operandi para comisión de delitos convencionales, a través de las tecnologías de información, lo cual generó la aparición de novedosas legislaciones en los países anglosajones y de habla hispana, tipificando como delitos una gran cantidad de hechos en los cuales intervienen directa o indirectamente los ordenadores o computadoras. Son diversas las variantes de los delitos convencionales que por analogía en la forma de su comisión se han establecido doctrinariamente como delitos de tipo electrónico, como lo son por ejemplo, el delito de intersección y espionaje de comunicaciones electrónicas, asimilables a los delitos de intervenciones telefónicas y grabaciones ilícitas. La analogía entre el correo convencional y el electrónico, ha dado lugar al establecimiento de delitos de violación de correspondencia electrónica, así como el acceso indebido a información contenida en sistemas informáticos. La falsificación de documentos ya no es exclusiva de las falsificaciones materiales en soportes de papel, sino que ya existen como delitos, la falsificación de registros y documentos de tipo electrónico. La inclusión de los sistemas de comunicación electrónica, como el correo y transacciones a través de Internet en el mundo del comercio han terminado de impulsar la necesidad probatoria sobre los hechos que ocurren en este mundo informático del cual los abogados ya formamos parte.

Ahora bien, para decidir llevar este tipo de hechos por vía de pruebas al proceso, es necesario tener en cuenta conceptos básicos de la informática sin tener que ahondar en el exquisito mundo de los lenguajes de programación, códigos y algoritmos informáticos.

1.1 Características de la Evidencia Digital.

Tal como lo habíamos mencionado, la Evidencia Digital es un tipo de la evidencia física, que es menos tangible que otro tipo de evidencias, pero a diferencia de todas las demás evidencias físicas, esta presenta ciertas ventajas, debido a que puede ser duplicada de una forma exacta, por lo que es posible peritar sobre copias, tal cual como si se tratara de la evidencia original, lo cual permite realizar diversos tipos de análisis y pruebas sin correr el riesgo de alterar o dañar la evidencia original.

En contraposición a lo que se piensa, es relativamente fácil determinar si una Evidencia Digital ha sido modificada o alterada a través de la comparación con su original o bien con el análisis de sus metadatos a los cuales haremos referencia más adelante.

La Evidencia Digital no puede ser destruida fácilmente, tal como piensan los usuarios de ordenadores o computadoras, que creen que con ejecutar un comando de borrado (delete), ya ha desaparecido un documento o archivo objeto del mismo de la máquina. El disco duro de un sistema informático, guarda los datos en sectores creados en el momento del formateo del mismo, lo cual equivale a cuadricular una hoja de papel para insertar números y hacer operaciones matemáticas. Es posible que para guardar un archivo se necesiten varios sectores del disco. Los sistemas operativos y hardware o parte física de los ordenadores, trabajan en conjunto en la ubicación de los archivos y programas para su visualización o ejecución, siendo los responsables específicos del acceso a los archivos, otros archivos denominados Meta Archivos con funciones de índice, que contienen la información necesaria para abrir o visualizar rápidamente datos específicos en el soporte magnético (Disco Duro). Lo que hace la ejecución de comando de borrado en la mayoría de los sistemas operativos es una eliminación de los datos de ubicación del archivo en el índice del disco duro sin borrar real y físicamente el archivo en si, por lo que el archivo objeto de la instrucción de borrado puede quedar en el disco duro sin que el usuario este consciente de ello.

2. VALOR PROBATORIO:

Debe entenderse como VALOR PROBATORIO la fuerza, calidad o capacidad asignada por la ley o en su defecto por el juez; a una prueba para demostrar o probar algún hecho o acto, como pretensión que se hace valer en juicio.[1]

La valoración de los medios probatorios es quizá la función más importante en el proceso, puesto que sobre esa valoración se toma la decisión judicial, es decir la sentencia.

Así, el objetivo de las Partes es producir alguna influencia en el criterio o decisión en el juez. Será el juez quien deberá alcanzar un grado de convicción.

En Guatemala, como en otros países, se dan delitos e infracciones emergentes del uso de la nueva tecnología; en ámbitos como él:

• Derecho civil: En lo referente a contratos o similares.

• Derecho penal: Delitos informáticos, manipulación informática. En esta materia por ejemplo es ya sabido el uso, por parte de los fiscales de la información contenida en computadores, cd-rom secuestrados en hechos delictivos, o el uso de correos electrónicos como medios de prueba, etc.

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