Activos Intangibles, una perspectiva de precios de transferencia

Activos Intangibles,

una perspectiva de precios de transferencia.

El presente artículo tiene como objetivo describir, desde el punto de vista de precios de transferencia, las generalidades de los principales métodos de valuación de activos intangibles, así como los conceptos que preocupan a las autoridades fiscales al analizar transacciones que involucran dichos activos entre partes relacionadas. No pretende, en ningún momento, evaluar dichos métodos en virtud de que ya existe extensa literatura sobre el particular.

1. Definición de Intangibles

1.1 En general

Para efectos de la regulación 482 del Internal Revenue Service Code, el término “intangible” se refiere a cualquier activo incluido en una de las seis categorías de propiedad que a continuación se mencionan:

1. Patentes, inventos, fórmulas, procesos, diseños, patrones o know-how;
2. Derechos de autor y composiciones literarias, musicales o artísticas;
3. Marcas registradas, marcas o nombres comerciales;
4. Franquicias, licencias o contratos;
5. Métodos, programas, sistemas, procedimientos, campañas, encuestas, estudios, pronósticos, estimaciones, listas de clientes, datos técnicos; y
6. Cualquier otro activo cuyo valor emane de su contenido intelectual más que de sus atributos físicos.

En general, los activos que entran dentro de estas categorías son identificables de forma independiente y sujetos a la protección legal del estado. Asimismo, tienen vida económica propia y son transferibles.

Las guías para empresas multinacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) distinguen entre “intangibles comerciales” e “intangibles de marketing”.

Los intangibles comerciales típicamente incluyen patentes, diseños y know-how empleados en la producción de bienes y la prestación de servicios, Son, por lo general, el resultado de actividades de investigación y desarrollo.

En particular, el término know-how incluye la información técnica, candidata o no, a ser patentada, que es necesaria para la producción industrial de un producto. Este debe ser secreto y no reproducible por un competidor a través de una simple inspección o “ingeniería inversa” del producto en sí.

Los intangibles de marketing incluyen logotipos y marcas registradas, así como listas de clientes, canales de información y características únicas de empaque que tengan valor promocional importante. Estos intangibles son producto de campañas publicitarias y otros esfuerzos para promover la venta de productos o servicios.

Para efectos de determinar una contraprestación de mercado apropiada por el uso o transferencia de un activo intangible entre partes relacionadas, las guías de la OCDE no hacen distinción entre intangibles comerciales e intangibles de marketing. De hecho, reconocen que, a menudo, es difícil atribuir valores distintos a cada clase de intangible.

2. Proporcionalidad al ingreso y contratos de participación de costos

En general, en materia de precios de transferencia no existen guías claras que permitan discernir entre la propiedad legal y económica de los activos intangibles de marketing, y el efecto que el tipo de propiedad debe tener sobre la asignación de ingresos atribuibles a un activo intangible entre los miembros de un mismo grupo. Asimismo, existen riesgos asociados que deben ser ponderados, al llevar acabo transacciones que involucran activos intangibles entre partes relacionadas. Ante esta problemática, es muy importante que cuando se lleva a cabo el análisis de una transacción de este tipo se tomen en cuenta los conceptos de proporcionalidad al ingreso, contratos de participación de costos y potencial de ganancia.

2.1 Proporcionalidad al ingreso

La proporcionalidad al ingreso es un concepto simple que parte de lo que una entidad recibe como contraprestación al enajenar la propiedad de un activo intangible, y lo compara con el monto que el activo en comento efectivamente generó en la vida real.

Si dicha propiedad, basada por ejemplo en ingresos reales, tiene un valor mayor al efectivamente erogado, el monto pagado no fue proporcional al ingreso que produjo en la realidad.

2.2 Contratos de participación de costos

Dentro de un contrato de participación de costos, una de las partes tiene la propiedad legal de los activos intangibles desarrollados bajo dicho contrato. No obstante, para efectos del párrafo 482, se considera que dentro del contrato, cada participante es “propietario” proporcional del activo intangible, en función de su aportación, por lo que dicho propietario no tiene la obligación de pagar una contraprestación al legítimo propietario por hacer uso del activo. Más aún, el ingreso derivado de esa participación en la propiedad del intangible debe ser proporcional a los costos económicos relativos y a los riesgos correspondientes que se asumen en la práctica.

2.3 Potencial de ganancia

El concepto detrás del uso del “potencial de ganancia” se basa en el hecho de que una regalía representa la participación continua de un licenciante en el flujo anticipado de ingresos (i.e. un potencial de ganancia) derivado del uso y explotación del activo intangible, por parte del licenciatario.

La tasa de regalías acordada se reduce a la convergencia o divergencia de las expectativas de cada parte sobre del flujo de ingresos esperados basados en los hechos y circunstancias observables al momento de la negociación.

Así, durante una auditoría en materia de precios de transferencia, las autoridades fiscales centrarán su análisis en verificar que fue correcto, preciso y razonable el análisis desarrollado por las partes relacionadas sobre los hechos y circunstancias observables al momento de la transferencia de un activo intangible. Asumiendo que dicha determinación depende, en algún grado, de las expectativas de las partes respecto al ingreso que sería generado (o costos ahorrados) por el uso del intangible, donde la exactitud de esta determinación inicial del precio de transferencia, depende considerablemente de la exactitud del pronóstico de ingresos (o ahorros).

Un contribuyente debe ser capaz de demostrar, con documentación contemporánea, que la transacción estaba a valor de mercado al momento de llevarla a cabo. Reflejando una relación razonable entre el beneficio esperado, determinado al inicio, y el beneficio real obtenido, derivado de la explotación del activo intangible.

Además, debe haber establecido los términos de la transacción en un contrato escrito, los términos y condiciones de dicho contrato deben ser sustancialmente los mismos que aquellos establecidos en un contrato de una transacción comparable no controlada.

Finalmente, el contribuyente debe demostrar que no ha habido cambios sustanciales en las funciones desempeñadas por las partes, excepto que sean resultado de eventos que no pudieron ser previstos al momento de la transacción.

En este sentido, las regulaciones norteamericanas en la materia prevén en “refugio tributario”, el cual establece que un pronóstico inicial de ingresos es suficientemente preciso, si el ingreso real se encuentra en una banda de entre 80 y 120% del pronóstico.

3. Guías de OCDE

Las guías de la OCDE sugieren tres enfoques para analizar transacciones de este tipo:

• Primero, que la regalía pactada por un activo intangible, debe basarse en la misma proyección de beneficios anticipados que serían utilizados por partes independientes al establecer una tasa de regalía en una transacción comparable.
• Segundo, sugieren que los contribuyentes utilicen contratos de corto plazo. Lo que permite que la tasa de regalía se ajuste. Alternativamente, las guías sugieren que los contratos de licencia incluyan cláusulas de ajuste de precios que permitan el incremento o reducción de la tasa de regalía, para reflejar acontecimientos subsecuentes a la transferencia inicial del intangible.
• Finalmente, las guías de la OCDE sugieren que el problema de incertidumbre asociado con este tipo de transacciones sea resuelto, asignando todos los riesgos relacionados con “acontecimientos impredecibles” a una de las partes, haciendo los ajustes pertinentes y consistentes con los que harían partes independientes en dichas circunstancias.

El problema práctico; sin embargo, es la obtención de evidencia sobre qué beneficios hubieran anticipado partes independientes bajo circunstancias comparables.

4. Valor de activos intangibles

El valor último que se le asigna a un activo intangible está en relación directa con el tipo de transacción bajo análisis, y se puede identificar cuatro escenarios fundamentales:

• Valor de intercambio. Este valor depende de una negociación entre partes independientes y está dado por el precio que acuerden las partes al momento de la enajenación de un activo intangible.
• Valor de uso continúo. Es el valor que asigna el propietario legal de un activo intangible dentro de un escenario de fusión & adquisición. Ya sea que se decida explotarlo o “congelarlo” como parte de una estrategia de negocio.
• Valor estático. El valor estático se puede identificar para un activo que no está en uso.

Ahora bien, los factores que determinan el valor que tiene un activo intangible en un mercado abierto son dependientes del flujo de beneficios esperados, el riesgo asociado a estos flujos y el horizonte de tiempo bajo análisis.

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