ACCION DE PROTECCION DERECHO A LA VIDA

Recurso : Protección (No Precio Base)

Recurrente : XXXXXXXX

Rut : XXXXXXXXXX

Abogado Patrocinante : Juan Antonio Castillo Saavedra

Rut : 12.136.988-5

Recurrido : Isapre Más Vida S.A.

Rut : 96.552.500-5

Recurrido : Ministerio de Salud

Rut : 61.601.000-K

EN LO PRINCIPAL: RECURSO DE PROTECCIÓN; PRIMER OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS; SEGUNDO OTROSÍ: ORDEN DE NO INNOVAR; TERCER OTROSÍ: TENGASE PRESENTE.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

JUAN ANTONIO CASTILLO SAAVEDRA, Abogado, RUT 12.136.988-5, domiciliado en Matías Cousiño Nº 82, oficina 1002, Santiago Centro, Santiago, a V.S. Iltma respetuosamente digo:

Que, dentro del plazo señalado en el Nº 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales vengo en presentar Recurso de Protección en nombre de XXXXXXXXXX, Soltero , domiciliado para estos efectos en Matías Cousiño Nº82, oficina 1002, Comuna de Santiago, Región Metropolitana, a V.S. en contra de Isapre Mas Vida S.A., representada legalmente por el Señor Ulises Figueroa Olave, desconozco profesión u oficio, domiciliado en Calle Morandé N°350, comuna de Santiago, Región Metropolitana, y en subsidio en contra del Ministerio de Salud representado legalmente por doña Carmen Castillo Taucher, Médico Cirujano, domiciliada en calle Mac Iver #541, Comuna de Santiago Centro, Región Metropolitana por el acto ilegal y arbitrario consistente en negarle al recurrente infundada y arbitrariamente su derecho a recibir el medicamento correspondiente para el tratamiento de la enfermedad que lo aqueja.

La Isapre mencionada ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal que ha perturbado y amenazado el legítimo derecho contemplado en al artículo 19 Nº1, N°9 y N°24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la Vida, el derecho a la Protección de Salud, y el de propiedad sobre el derecho personal emanado del contrato de salud previsional suscrito entre las partes ya individualizadas.

Hechos

Se ha comunicado con fecha 22 de Abril de 2015, según consta en carta que se acompaña, que no se otorgará por parte de la Isapre recurrida la respectiva cobertura GES en lo que respecta al suministro de un determinado medicamento (DROGA REGORAFENIB) que el recurrente de autos debe ingerir, como parte fundamental de su tratamiento médico para el CANCER DE COLON ETAPA IV,

El cáncer de colorrectal es la tercera forma más común de cáncer y la segunda causa más importante de mortalidad asociada al cáncer en América. El cáncer colorrectal según lo definido por el Decreto Supremo N°7 del 5 de Febrero de 2015 en su artículo primero establece en el numeral 70 “70. CÁNCER COLORRECTAL EN PERSONAS DE 15 AÑOS Y MÁS. Definición: Tumor maligno que se origina dentro de las paredes del intestino grueso”.

Es así como se desprende del informe emitido por la médico tratante, el cual se acompaña en otrosí de la presente, que con fecha 01 de Febrero de 2014, el recurrente de autos, presenta signos de malestar por lo que decide al día siguiente consultar en la urgencia de la Clínica las Lilas debido a que presente un cuadro febril, donde se constata que se encuentra con una anemia severa por lo que se realizan los estudios pertinentes de abdomen y pelvis, arrojando en dicha ocasión engrosamiento concéntrico del ángulo hepático del colon, el cual se extiende por 8 cm de longitud con aumento de densidad en el tejido adiposo adyacente. Luego de ello, con fecha 04 del mismo mes, es sometido a una cirugía en la cual no se logra extraer de manera completa el tumor que presenta alojado en la parte derecha del colon.

Con fecha 19 de febrero de 2014, se resuelve por parte del comité médico de la Clínica las Lilas que será sometido a cuatro ciclos de quimioterapia paliativa. De esta manera recibe los cuatro ciclos de quimioterapia Folfiri-Cetuximab, teniendo una leve disminución de las lesiones hepáticas, sin observarse otras lesiones.

Con fecha 11 de Junio de 2014, se intenta realizar una nueva operación puesto que el recurrente se encontraba con una metástasis hepática y de residuo tumoral, pero en el intraoperatorio se encuentra Carcinomatosis Peritoneal (forma de diseminación intraabdominal, a través del peritoneo de los tumores malignos gastrointestinales y ginecológicos y también de los sarcomas abdominopélvicos, con o sin evidencia de metástasis), por lo que no es posible realizar la operación y se decide mantener con quimioterapia paliativa.

Con fecha 14 de Agosto de 2014, el recurrente luego de los hechos descritos decide consultar en la Clínica Las Condes, donde se le decide realizar resección de metástasis hepática y peritonectmía con quimioterapia intraperitoneal hipertérmica.

El 28 de Octubre de 2014 se reinicia la quimioterapia con Folfiri-Cetuximab con el 90% de la dosis, en la cual se llegan a completar 12 ciclos de la mencionada quimioterapia.

Luego de la aplicación de un exhaustivo tratamiento de quimioterapias realizadas con diversos medicamentos, el 15 de abril de 2015 es evaluado nuevamente por el Comité Oncológico el cual decide iniciar quimioterapia de la 3° línea con REGORAFENIB, el cual esta siendo suministrado en una dosis de 160mg al día por 3 semanas cada 28 días, y que será evaluado después de dos ciclos, es decir de dos meses, primeros días de julio de este año. El medicamento fue ordenado por su médico tratante, Dra. Geraldine Melgoza RUT 13.255.633-4, Oncóloga Médica.

El valor de dicho tratamiento por tres meses asciende la suma de $11.658.000 ($3.886.000, mensual), de los cuáles la Isapre, sólo cubrirá $3.497.400 ($1.165.800 mensual), pretendiendo otorgar una “Cobertura Extra” contractual correspondiente al 30% del costo del medicamento, contra reembolso, es decir, $1.165.800, por sólo 3 meses, Valor que implicaría que el recurrente debiese deshacerse de parte importante de su patrimonio y recurrir a la ayuda de su familia para poder costear dicho monto.

La médico tratante determinó que el tratamiento que necesita la paciente es quimioterapia con Regorafenib, señalándosele que, no es recomendable que inicie el referido tratamiento con el medicamento en cuestión, si con posterioridad no lo puede continuar, por problemas de financiamiento. Agregan, que todas las opiniones médicas han estado de acuerdo que debe recibir el medicamento, sin embargo ella no cuenta con los recursos para costearlo.

La isapre Mas Vida, justifica la negativa de otorgar la cobertura GES aludiendo a que “la droga corresponde a una droga de administración oral, que no clasifica dentro de los criterios establecidos por la CIRCULAR N°7 que rige la Cobertura Adicional para enfermedades catastróficas”. Así mismo hace alusión a que no está contemplada en la canasta GES ni en las Guías Clínicas del Ministerio de Salud, por lo que no es posible considerarlo dentro de su GESCAEC PAT 70 vigente con prestador de Red Oncológica Nacional (RON).

Por otra parte, ha sostenido que la administración del fármaco es de uso, como fundamento para negarse a la cobertura, ello constituye una iniquidad, por cuanto los antecedentes que se tienen de los efectos secundarios de la aplicación del medicamento tales como fatiga y mareos principalmente trae consigo que la médico tratante le haya otorgado licencia médica puesto que en dichas condiciones no puede trabajar, por lo que se relativiza el argumento de ser ambulatoria la administración del fármaco.

Al respecto el Decreto Suprema N°7 del 5 de febrero del año 2013, dispone que para que los beneficiarios tengan derecho a las garantías explícitas de salud que en él ese establecen, será necesario que cumplan con los requisitos o condiciones establecidos en el artículo 5° del mismo, esto es “1. Que se trate de un problema de salud incluido en el artículo 1° de este decreto; 2. Que el beneficiario sea de aquellos a quienes dicho artículo 1° haya considerado para el acceso a las prestaciones de la patología que se trate; 3. Que se sospeche o confirme el diagnóstico de uno o más de los problemas de salud, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo siguiente, por el profesional que corresponda de la Red de Prestadores, salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11, y 5. Que se trate de las prestaciones incluidas en el mencionado artículo 1°, que hayan sido debidamente prescritas por el profesional que corresponda …”.

Las Isapres deben asegurar en forma obligatoria a sus respectivos beneficiarios el tratamiento de la enfermedad de que se trata, además que la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas (CAEC), es un beneficio adicional al Plan Complementario de Salud, que no puede ser desconocido por la Isapre en virtud del contrato de salud, de forma tal que sí bien, el medicamento no está cubierto por el GES, esto no lo excluye de la aplicación de las prestaciones cubiertas por CAEC, que tiene por finalidad dar cobertura financiera a la enfermedad que padece el recurrente.

Los hechos ya descritos constituyen un acto arbitrario e ilegal que amenaza, perturba y priva de la garantía a la salud, tanto física como psíquica al recurrente de autos puesto que toda persona tiene derecho de acceder a los beneficios y derechos otorgados por las Garantías Explicitas de Salud, en especial a recibir un tratamiento idóneo y óptimo el cual le garantice su derecho a la vida, ya que dicho derecho se encuentra amenazado de manera actual, seria, precisa y concreta; así como también se ve vulnerado su derecho de propiedad sobre el derecho personal que emana de todo contrato de salud.

Es ilegal puesto que la expresión empleada en el artículo 20 de la Constitución no comprende solo la violación de la Ley en sentido estricto, en cuanto al acto emanado del Legislador. En la especie, la ilegalidad del acto en que incurre la recurrida se basa en el hecho de que priva el acceso urgente al único medicamento que puede prolongarle la vida y darle una mejor calidad de la misma al señor Nicolás Iglesias León.

El actuar arbitrario descrito ha atentado contra la garantía establecida en el N°24 del Art. 19 de la Constitución de la República, al obligar al afiliado a pagar una suma mayor de dinero de la que está obligado. Así como también se ve reflejado en la ausencia de razón o fundamento para la dictación de la resolución que vulnera los derechos de esta parte. Es decir, no existe ningún motivo jurídico expresado en la carta referida, que sustente la negativa de la recurrida a no cubrir de manera completa el tratamiento para el cáncer colorrectal, y sólo financiarlo de manera parcial.

Para analizar la conducta de la recurrida como ilegal o arbitraria, es menester tener en cuenta los siguientes principios: de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Constitución Política de la República, las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. A su vez, el inciso 4° del artículo 1° dispone: “El Estado, está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

Por su parte el artículo 19: “La Constitución asegura a todas las personas: 1° El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. De igual forma, el número 2° del señalado artículo de nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas la igualdad ante la ley: “En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

A su turno el artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone: el derecho a la vida es inherente a la persona humana. A su vez el artículo 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, este derecho estará protegido por ley. El artículo 24 del mismo cuerpo normativo dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, al igual protección de la ley”.

Siendo la vida un derecho inherente a la persona humana, se trata pues de un derecho de la personalidad, que debe ser respetado por todos y especialmente por quien ha – el Estado – declarado asegurar a todas las personas “el derecho a la vida”.

El conjunto de estas normas y principios, sin lugar a dudas dan lugar a que el Estado de Chile ha tomado de incorporar el cáncer de colon rectal dentro de las patologías cubiertas por el sistema GES con la finalidad que dichas enfermedades, todas en su gran mayoría de carácter graves y de muy alto costo, sean diagnosticadas y tratadas resultando en consecuencia totalmente contrario al espíritu de lo que se ha pretendido - que es preservar las vidas de las personas que las padecen- que se establezcan ciertos y determinados criterios y requisitos por el organismo estatal, de manera de excluir a las personas que, como en el caso de la recurrente no están afiliadas al sistema público de salud, pues ella se encuentra en el sistema privado de salud.

La conducta de la recurrida atenta contra la igualdad ante la ley, pues a ciertas personas se les otorga el financiamiento de medicamentos que restablecen la salud, mitigan el dolor o extienden la supervivencia de las personas, pudiendo eventualmente salvar sus vidas y paliar la dolorosa enfermedad que las aqueja, mientras que a otras enfermas se les niega en definitiva el derecho a la vida, que es absoluto y, que por tanto está al margen de cualquier requisito, condición o establecimiento de normas técnicas y o presupuestarias que pretendan fijar en definitiva prioridades de acceso, todo lo cual importa una discriminación arbitraria que carece de justificación razonable.

En nuestro actual sistema de salud, las prestaciones pertinentes deben ser asumidas por instituciones de salud previsional tanto del sector público y privado. La Ley instituye el deber a otorgarle las prestaciones y beneficios a sus afiliados y cargas familiares, obligación que ha de cumplirse siempre y todo caso, teniendo en consideración el íntegro y oportuno resguardo a las garantías constitucionales. Conforme a lo anterior y no obstante considerar que son entidades privadas, su actuar no puede estar ajeno a principios que informan dichas garantías, como en el presente caso, lo sería la protección del derecho a la vida y la salud, debiendo disponer para sus afiliados, al igual que el sistema público, de determinados programas de salud para casos excepcionales, evitando la discriminación y permitiéndoles el acceso a bienes y servicios científicos y médicos adecuados al caso particular, los que deben tener la característica esencial de ser efectivo para el caso concreto de que se trate.

La recurrida Isapre Masvida, al negarse a la cobertura del tratamiento de la patología que le aqueja al recurrente, esto es, Regorafenib 160 mg al día, con argumentos no concluyentes, ni armónicos con el espíritu de los señalados principios, si bien en sí pueden no constituir una infracción, tampoco parece justificable dicha decisión al carecer de todo vínculo con la realidad que afecta a uno de sus afiliados, dejándolo de esta forma huérfano a su suerte.

Si la discusión que nos convoca parece ser patrimonial y de criterios básicamente economicistas, no se debe olvidar que en materia de salud existen principios fundamentales que se deben respetar, tal cual lo hace el sistema de salud pública, adoptando al efecto los resguardos necesarios para recurrir a determinados programas cuando la necesidad lo requiere y de esta forma no se afecten derechos fundamentales, ni se prive a las personas arbitrariamente de un medicamento esencial para gozar del más preciado bien como es la vida.

Uno de estos principios constitucionales es el de interdicción a la arbitrariedad, que no solo será aplicable al sector público, sino que resulta pertinente aplicarlo a las instituciones del sector privado, en lo relativo al respeto de las garantías fundamentales, obligándolas a establecer condiciones básicas para su goce y ejercicio, que tenga la condición precisa de ser efectivos, cuestión de la cual un contrato de salud no lo puede eximir y no hacerlo de esta forma, hace evidente su transgresión, cuando se deniega la cobertura a la prestación de una enfermedad excepcional que puede costarle la vida a un ser humano.

El fármaco Regorafenib usualmente es administrado después de que otras medicinas para el cáncer han sido usadas sin éxito.

Regorafenib , según informan médicos que están utilizando este fármaco , es una medicamento que funciona, se observó respuesta positiva y la estabilización de la enfermedad dentro de los 2 a 4 meses después del inicio de la terapia. No es una respuesta rápida en el tiempo. La buena eficacia es, por desgracia compensado por su toxicidad, en muchos casos, muy importante.

Los médicos han informado, sobre la base de sus observaciones , que se debe mantener la terapia de Regorafenib en caso de que ocurra progresión de la enfermedad, debido a que el tiempo para la progresión secundaria parece ser igual al tiempo de grabado para la primera progresión. En otras palabras, si un paciente que está siendo tratado con Regorafenib se mantiene estable durante un año (o más) y a continuación, tiene una progresión de la enfermedad, continuando con la terapia de Regorafenib tendrá otro año (o más) de la estabilidad, antes de que el diámetro de la enfermedad ofrezca signos de deterioro adicional.

Derecho

Los hechos descritos constituyen un acto ilegal y arbitrario que configuran una amenaza, perturbación y privación al derecho de propiedad contemplado en el Art. 19 Nº 1, Nº 9 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, en relación con los Art. 583, 578 y 1545 del Código Civil.

POR TANTO;

A VS ILTMA solicito:

Con el mérito de lo expuesto, tener por interpuesto Recurso de Protección en contra de Isapre Mas Vida S.A., representada legalmente por el Señor Ulises Figueroa Olave, desconozco profesión u oficio, domiciliado en Calle Morandé N°350, comuna de Santiago, Región Metropolitana, y en subsidio al Ministerio de Salud representado legalmente por doña Carmen Castillo Taucher, Médico Cirujano, domiciliada en calle Mac Iver #541, Comuna de Santiago Centro, Región Metropolitana, admitirlo a tramitación, disponiendo el informe de rigor que las recurridas deben evacuar, y que en definitiva, lo acoja declarando que debe restablecerse el imperio del derecho ordenando a las recurridas a otorgar el suministro del medicamento REGORAFENIB al recurrente por todo el tiempo que el médico tratante lo determine, procediendo a cubrir las recurridas el 100% del costo del medicamento. Todo lo anterior con expresa condenación en costas.

PRIMER OTROSÍ: Que vengo en acompañar los siguientes documentos, con citación:

1. Copia simple de Carta emitida por la Subgerencia de Gestión en Salud de la Isapre Mas Vida S.A, emitida con fecha 22 de Abril de 2015.

2. Copia simple de Informe médico de Clínica Las Lilas, emitido por la médico tratante Dra. Geraldine Melgoza.

3. Mandato Judicial suscrito por don NICOLÁS IGLESIAS LEÓN, instrumento público otorgado con fecha 13 de Mayo de 2015 ante la Notario Público doña Maria Gloria Acharán Toledo.

4. Copia simple Mandato Especial suscrito por don XXXXXXXXXX, a favor de la Clínica Las Lilas para que procedieran al suministro del medicamento.

POR TANTO;

SOLICITO A VS. ILTMA: Tenerlo por acompañado.

SEGUNDO OTROSÍ: Atendido a que el recurrente comenzó su tratamiento el día 1 de mayo de 2015 en la Clínica Las Lilas, y pudiesen cobrarle el monto mensual de $3.886.000 del medicamento REGORAFENIB, y dada la proximidad de la época en que se hará efectivo el cobro a que se refiere este recurso esta parte solicita que en virtud de lo que señala el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil se dicte orden de no innovar, con la finalidad de que no se SUSPENDA EL SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO POR PARTE DE LA CLINICA LAS LILAS POR EL TIEMPO QUE PRESCRIBA EL MEDICO TRATANTE, domiciliada en Eliodoro Yáñez Nº 2087, Providencia, Santiago, en tanto no se conozca el fondo de este recurso.

POR TANTO;

SOLICITO A VS. ILTMA: Conceder Orden de no innovar, en cuanto no se suspenda el tratamiento iniciado con el medicamento REGORAFENIB, NO PUDIENDO LA CLINICA LAS LILAS CONDICIONAR LA ENTREGA DEL MEDICAMENTO EN VIRTUD DEL NO PAGO DEL MISMO O DE CUALQUIER OTRA CAUSA.

TERCER OTROSÍ: Sírvase SS. Iltma. tener presente que en mi calidad de Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión patrocinaré la siguiente causa.

POR TANTO;

SOLICITO A VS. ILTMA: Téngase presente.

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