Acceso Carnal Violento

PROBLEMA JURIDICO

El problema se basa principalmente en si se condena o no, a ARLEY ORTEGA CASTELLANOS, por acceso carnal abusivo con menor de 14 años o según el tribunal, a falta de prueba pericial (sin desmeritar el dicho del menor, era necesaria y obligada la recepción de la prueba que respaldará dicha implicación) modificar los cargos a simple acto sexual con menor de 14 años.

POSICIONES DE LAS INSTANCIAS

• PRIMERA INSTANCIA

La razón de su decisión se basa en que los elementos materiales de prueba recopilados, junto con los testimonios y evidencias físicas son congruentes y coincidentes; las versiones rendidas por el menor de edad, el testimonio del padre del menor afectado, la ratificación por la psicóloga al servicio de la SIJIN encargada de evaluar al padre y al menor afectado, el testimonio del vigilante, y además de ello cita el fallador de primer grado jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte, atinente a la credibilidad que comportan los testimonios de menores de edad víctimas de abuso sexual.

Por consiguiente el A quo procedió a dosificar la pena en 150 meses de prisión ubicándose en el artículo 208 del C.P. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ya que el menor debió ser atendido psicológicamente y necesito de operación quirúrgica en pene y ano, y realizó un aumento de 20 meses más en la pena por el otro delito sucesivo y homogéneo recurrente; además se ordenó el

• El 29 de julio de 2010 se dio lectura a la sentencia de segunda instancia, en la cual el tribunal revocó lo decidido por el A quo, y en su lugar absolvió al procesado ARLEY ORTEGA CASTELLANOS, de los cargos formulados en su contra, por estimar que si bien el menor comporta absoluta credibilidad en sus dichos, la demostración del acceso carnal requería de prueba pericial que no fue allegada por la Fiscalía.

• En contra del fallo de segunda instancia, la Fiscal encargada de la acusación presentó escrito de casación.

• El 30 de septiembre de 2010, se concede el recurso de casación y la carpeta es repartida a la magistratura de la corte.

• El 21 de octubre de 2010 se declaró ajustada la demanda, fijándose la fecha de realización de la audiencia de sustentación.

• El 27 de abril de 2011, tuvo lugar la audiencia de sustentación.

• SEGUNDA INSTANCIA

La decisión del Tribunal en segunda instancia critica a la fiscalía por haber desistido de presentar en el juicio oral a los médicos que evaluaron y trataron a la víctima, el Tribunal sin desmeritar el dicho del menor, expresa que esto requería un aspecto complementario, ya que gracias a experticias médicas se ha comprobado en casos que no existió penetración, sino un roce o manipulación. De igual manera, expresa que de conformidad con lo concluido, se podría modificar el cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años a simple acto sexual con menor de catorce años.

Acorde con lo expuesto, por considerar que no se halla demostrada la tipicidad del hecho y a consecuencia de que el fiscal no varió su solicitud de condena hacia una conducta de acto sexual abusivo, el Tribunal emitió sentencia absolutoria a favor del acusado, disponiendo la libertad inmediata del procesado.

• DEMANDA POR PARTE DE FISCALÍA

La casacionista recurre a la causal tercera consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación indirecta de la ley sustancial “por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, dimanante de ERROR DE DERECHO POR FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN”, puesto que a pesar de que el Tribunal reconoce que lo dicho por la victima reviste credibilidad, sostuvo demostrar el acceso carnal por vía anal, debía aportarse valoración médico-serológica, a través de perito adscrito a Medicina Legal, tarifa que carece de soporte legal. Por ello solicita que se case la sentencia para dar pleno valor al fallo condenatorio de primer grado.

• EL DEFENSOR

Este manifiesta que la Fiscalía no cumplió con la obligación de demostrar su teoría del caso, dado que impidió allegar la prueba complementaria de lo expresado por el menor (testimonio de los profesionales de la salud) a efectos de determinar la tipicidad del hecho. Por ello solicita desestimar la pretensión de que se case la sentencia en segunda instancia.

• CORTE CONSTITUCIONAL

• La Corte precisa al defensor que una vez admitida la demanda de casación por la Sala, ya no es posible controvertir aspectos formales de la misma, en particular, el cumplimiento de los requisitos que habilitan acudir al mecanismo extraordinario de impugnación, ya que precisamente esa admisión implica que la Corte, aún si la demanda tuviese defectos argumentativos o de postulación del cargo, advirtió necesario examinar de fondo el asunto, en el entendido que ello se precisa para atender las finalidades de la casación.

• Respecto al Tribunal, la Corte manifiesta que incurrió en error de derecho e incluso en uno de hecho al sustentar el fallo absolutorio de segundo grado. La Corte manifiesta reiterada y pacíficamente lo siguiente:

• “cabe recordar que el juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “tarifa legal” en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete”; al negarse el valor de una prueba se incurre en error de derecho.

• Afirma que la determinación de la conducta punible y su responsable, pueden operar a través de una sola prueba cuando ella por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de conocimiento que nutren esos elementos. Para la Corte es claro, que la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración, para el caso por vía anal, de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, osea, que la verificación fáctica puede operar por cualesquiera

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