DELITOS SEXUALES Bien Jurídico protegido

DELITOS SEXUALES

Bien Jurídico protegido.

Históricamente se hacía referencia a la “honestidad” entendida objetivamente como la facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes socialmente aceptados o como la observancia de las normas éticas que rigen el comportamiento sexual, y desde un punto de vista subjetivo como sinónimo de pudor, entendiendo tal como el desagrado que siente una persona frente a actos que constituyan una manifestación del impulso sexual.

Otros conceptos que se han utilizados son por ejemplo el Orden de las familias entendido como el sector del ordenamiento jurídico que regulan las relaciones unidas por vínculos de parentesco o matrimonio, utilizado por el Código Penal Chileno en su epígrafe del título VII del libro 2° o el concepto de Moralidad Pública que se refiere a los cánones que la opinión social dominante considera dignos de regir a la ciudadanía, muy relacionado con el concepto de buenas costumbres, que se refiere a como la sociedad considera que cada individuo debe llevar su vida sexual fuera del ámbito de la privacidad.

Todos estos conceptos son muy ambiguos y carecen de la precisión y méritos suficientes para ser elevados a la categoría de bien jurídico a proteger por el ordenamiento penal.

La Libertad Sexual

“aquella libertad que le permita a una persona auto determinarse en el ámbito de su sexualidad, sin que se sufran abusos o coacciones por parte de terceros”

Se refiere a la facultad de disponer del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto por la libertad ajena y, al mismo tiempo la libertad de repeler las agresiones sexuales de otro.

Dos dimensiones, una positiva, poder ejercer libremente cualquier forma de comportamiento sexual, en las circunstancias o con las personas que cada uno desee (respetando la libertad ajena), o de abstenerse de su ejecución, y una dimensión negativa, el derecho de cada persona de no verse involucrada, sin su consentimiento, en alguna actividad de índole sexual.

¿Qué pasa con los impúberes?

Respecto a las personas que el propio ordenamiento jurídico niega la capacidad de consentir válidamente la realización de actos sexuales, como es el caso de los impúberes, o de aquellas personas que se encuentran temporalmente en situación de no poder discernir sobre la realización de tales actos, como sería el caso de una persona que se encuentra momentáneamente privada de sentido, difícilmente podría considerarse que se atenta contra su libertad, toda vez que no se encuentra en una posición que les permita ejercerla.

Se da el concepto de intangibilidad sexual,  refiriéndose a que estas personas tendrían la calidad de intocables, en el sentido que no pueden ni deben ser alcanzados por una conducta ajena, , porque dichas personas en razón de la propia naturaleza o en virtud de una ficción jurídica están imposibilitadas  de relacionarse libre y conscientemente en el plano de la sexualidad. Se tutela su incapacidad, su ausencia de libertad.

Otro concepto utilizado, especialmente respecto de los menores es el de indemnidad sexual,  entendiendo aquella como el desarrollo libre de su sexualidad, o el no experimentar perturbación o daño en sus aptitudes físicas, síquicas y emocionales por verse involucrados en conductas o actividades de carácter sexual. Se busca evitar la corrupción del menor (traumas) si este es sometido a una actividad sexual en forma prematura.

VIOLACIÓN

Regulada en los artículos 361 y 362 del Código Penal.

Violación Propia

Artículo 361: La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Sujetos

Sujeto Activo.

¿Podría una mujer ser sujeto activo del delito de  violación?

La doctrina está dividida, algunos autores (Garrido) consideran que la expresión acceso carnal, no limita la acción típica a la penetración del órgano viril mediante una conducta activa del varón, si no que de igual manera la extiende a la de una mujer que introduce ella misma el referido órgano a su vagina, ano o boca. Además Carnevali señala que en consideración al bien jurídico protegido, cualquier persona puede constituirse en autor de este delito, se debe buscar sancionar  toda conducta que se dirija a  la realización de un acto sexual no consentido, sin distinguir si el autor es el que penetra o es penetrado.

Politoff/Matus/Ramírez, por el contrario consideran que solo puede ser sujeto activo de violación un hombre, no se puede hacer una interpretación extensiva del sujeto activo, sería una transgresión a las reglas de interpretación legal, quebrantándose la prohibición de analogía, distinta seria la situación si tal como lo señala Rodríguez Collao, el legislador hubiera descrito la conducta en una forma más abierta, castigando el “acceso carnal”, expresión más asimilable al coito o copula, sin que se restringa el tipo que sanciona a quien “accede” carnalmente a otro y no el comportamiento del accedido.

Sujeto Activo.

Puede ser cualquier persona, sin importar el género, siempre y cuando sea mayor de 14 años, también es irrelevante la profesión de la víctima (prostitutas) o el estado civil que la vincule con el agresor (caso de los cónyuges).

Conducta Sancionada

Se sanciona la conducta de acceder carnalmente, ya sea por vía vaginal, oral o bucal. El delito se puede configurar por cualquiera de esas tres formas, dichas conductas se entienden equiparadas en reprochabilidad

Se solucionaron los problemas de interpretación que conllevaba la palabra yacer.

Por acceso carnal debe entenderse solo el acceso del pene, se excluye la introducción de objetos, caso en el cual nos encontraríamos ante abusos sexuales.

Dicha conducta debe ser siempre realizada faltando la voluntad de la víctima, si el sujeto presta su consentimiento la conducta deviene en atípica por faltar un elemento objetivo.

Circunstancias que deben concurrir.

1.- Fuerza o intimidación (361 n° 1):

        Por fuerza debe entenderse aquella violencia de carácter físico que se ejerce sobre la víctima, y que doblega su voluntad, de tal manera que no puede hacer uso de la misma. Necesariamente la fuerza debe ser ejercida contra la víctima de la violación, si se ejerce respecto de otra persona o sobre cosas que tengan la capacidad de influenciar a la víctima, como sus resguardos, deber ser considerada como intimidación.

No se requiere que la fuerza sea ejercida durante todo el desarrollo del delito, solo basta con que esta se verifique y sea manifiesta.

Esta violencia física puede ser ejercida tanto como quien accede carnalmente, como un tercero, quien puede ser  cualquier persona, por ejemplo alguien que es inmovilizado por una persona mientras es accedido carnalmente por otro, el sujeto que ejerció la violencia debe ser castigado como autor cooperador (15 N° 3 CP).

Algunos autores precisan que la violencia que inevitablemente conlleva el acto sexual no puede ser considerada como una circunstancia que configure el delito, debe tratarse de violencia física adicionales.

La gravedad de la fuerza debe apreciarse conforme a las circunstancias de hecho que concurran al ejecutarse el delito, tales como la edad tanto del sujeto pasivo como del activo, sus características personales, entre otras.

        Por intimidación, se refiere a la violencia moral producto de la cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo, Según Etcheberry el mal que compone la intimidación debe tratarse de un daño físico inminente, que puede recaer tanto en la persona de la víctima como en un tercero, de tal manera que este peligro de daño logre remover la voluntad de la víctima.

Otros autores como Politoff/Matus/Ramirez, asemejan la intimidación a las amenazas establecida en los artículos 296 y 297, haciendo la precisión que además de ser serias y verosímiles, también deben ser graves e inmediatas.

La sola petición de carácter sexual no podría considerarse como intimidación, a menos que se acompañare de una promesa de un mal futuro cuando la víctima se rehusare.

Respecto a la gravedad de esta amenaza, solo se podría considerar apto para intimidar la amenaza de un delito que atente contra la seguridad e integridad física de la víctima o de otro sujeto con la cual esta tenga relaciones de parentesco o afectividad.

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