Bien Juridico

Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009

EL BIEN JURÍDICO EN ELDERECHO PENAL. ALGUNAS NOCIONES BÁSICAS DESDE LA ÓPTICA DE LADISCUSIÓNACTUAL

MARIANO KIERSZENBAUM *

Resumen: El concepto de bien jurídico ha cumplido hasta hoy importantes fun- ciones en la dogmática penal; lo ha hecho como criterio para la clasificación de los delitos, y como elemento de base y límite al orden penal. Así, el bien jurídi- co ha servido al liberalismo como barrera contenedora del poder punitivo. Sin embargo, esta idea de bien jurídico como noción reductora de la coerción estatal se encuentra actualmente en una de sus más fuertes crisis. Las críticas más du- ras provienen de la pluma de Jakobs, en la doctrina alemana, y de la pluma de Sancinetti, en la doctrina argentina. Pretendemos aquí exponer sucintamente las aristas de la discusión actual en torno a la relevancia o no de esta noción desde las teorías actuales.

Abstract: The notion of “legally protected interest” has served, to date, relevant purposes in the study of Criminal Law: it has been used as criterion for the clas- sification of crimes and as a boundary for Criminal Law. In that way, the notion of “legally protected interest” has been used by liberalism as a restraining barrier for punitive power. But the understanding of “legally protected interest” as a coercion-reducing notion is currently undergoing one of the most serious crisis ever. The harshest criticism comes from Jakobs, within German scholars, and from Sancinetti, within Argentine ones. The purpose of this work is to briefly explain current discussions regarding whether the notion in question is signifi- cant or not according to current theories.

* Estudiante de Abogacía (UBA). Agradezco especialmente las interesantes sugeren- cias de mi entrañable amigo Nicolás Laino. Dedico el artículo a Noemí Rempel, Gustavo Recio Antón, Miguel Herszenbaun, Federico Mackin y Karina Blanco. Este trabajo fue elaborado, inicialmente, para ser presentado en las clases introductorias de aquellos cursos de la parte especial del derecho penal dictados con entusiasmo y compromiso académico por Noemí Rempel (durante el segundo cuatrimestre de 2007) y sus asistentes, entre quienes orgullosamente ocupo un lugar.

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Palabras clave: Derecho penal - Bien jurídico - Poder punitivo - Sanción.

Keywords: Criminal Law - Legally protected interest - Punitive power - Sanction.

I. NOCIONES ELEMENTALES 1. Concepto Ha de ser, quizá, el bien jurídico el concepto más difícil de denir en el ámbito de la ciencia penal1. Podría decirse que la doctrina ha esbozado tantas deniciones como autores han tratado el tema2. Por nuestra parte, creemos, siguiendo en gran parte a Von Liszt, que el “bien jurídico” puede ser denido como un interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconoci- miento jurídico. De la denición dada tenemos que el bien jurídico es un a) interés vital que preexiste al ordenamiento normativo, pues tales intereses no son

1 “…la cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de ‘bien jurídico’de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido” (ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, trad. y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Ramesal, Civitas, Madrid, 1997 [obra alema- na, München, 1994], p. 54). “Independientemente de las deniciones que se han dado de bien jurídico, impera la falta de certeza respecto de su contenido. Se trata de un concepto indeterminado que puede prestarse para cualquier cosa” (FIGUEROA ORTEGA, Yván J., en RODRÍGUEZ DE BELLO, Gladys [coord.], Ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores. Comentada, Paredes, Caracas, 2008, p. 48). “Dadas las variedades con que se presenta, es prácticamente imposible conceptuar exhaustivamente el bien jurídico” (TAVARES, Juárez E.X., Bien jurídico y función en Derecho penal, trad. de Mónica Cuñarro, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 15). 2 No en vano dijo Welzel que “el bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto” (WELZEL, ZStW, 58, §. 491 ss., 509, cit. por JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997 [2ª ed. alemana 1991], ps. 47 y 48). Aquí van algunas deniciones: “...relación de disposición de un sujeto con un objeto” (ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte ge- neral, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 466); “los bienes jurídicos son circunstancias dadas o nalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los nes o para el funciona- miento del propio sistema” (ROXIN, Claus, Derecho penal…, cit., p. 56, la bastardilla es del original); “estados vulnerables, protegibles y valiosos” (JÄGER, Herbert, Rechtsgüterschutz Strafgesetzgebung und bei Sittlichkeitsdelikten: eine kriminalsoziologische Untersuchung, Stuttgart, 1957, 13, cit. por ROXIN, Claus, Derecho penal..., cit., p. 52).

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creados por el derecho sino que éste los reconoce, y, mediante ese recono- cimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurídicos3; b) la referen- cia a la sociedad determinada nos señala que ese interés que es fundamen- tal en un determinado grupo social y en un determinado contexto histórico, puede no serlo en otro, por esa razón es discutible la idea de que existan intereses universales y eternos; c) la idea de que el bien es un interés reco- nocido por el ordenamiento jurídico nos lleva a preguntarnos qué rama del ordenamiento jurídico es la que “crea” los bienes jurídicos, es decir, la que reconoce intereses fundamentales, ¿lo es el derecho penal? La respuesta es negativa, el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que se limita a sancionar con una pena a ciertas conductas que lesionan ciertos bienes de cierta forma. El bien jurídico es creado (lo cual equivale a decir que el interés vital es reconocido) por el Derecho constitucional y el Derecho Internacional4.

2. Diferencia entre bien jurídico, Derecho objetivo y derecho subjetivo La idea de bien jurídico que hemos esbozado puede, con frecuencia, confundirse con las nociones de Derecho objetivo o derecho subjetivo, y no está mal que así sea, o mejor, no es extraño que así sea, porque en su origen histórico estos conceptos se han entremezclado, siendo el derecho subjetivo lesionado el antecesor del bien jurídico lesionado5. Intentaremos analizar la cuestión, que, de todos modos, arrojará más preguntas que res- puestas.

3 En este sentido, Franz von Liszt se expresó de la siguiente manera: “Nosotros llama- mos bienes jurídicos a los intereses protegidos por el Derecho. Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico”,VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, trad.dela20a ed.alemanaporLuisJiménezdeAsúa,adicionadoconelDerechopenalespa- ñol por Quintilliano Saldaña, t. II, 4a ed., Reus, Madrid, 1999, p. 6. 4 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho pe- nal. Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002 (1ª ed., 2000), ps. 98 y ss., 486 y ss.: “...la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación. (…) La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brin- darle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional” (p. 486). 5 Conf. VON FEUERBACH, P.J.A.R., Tratado de derecho penal, trad. al castellano de la 14a ed. alemana por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989 (14a ed. alemana, Giessen, 1847; obra original alemana, Giessen, 1801).

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Sostuvimos que el bien jurídico es, esencialmente,un interés vital que adquiere reconocimiento jurídico. Esta noción puede confundirnos y lle- varnos a pensar que si es un interés con reconocimiento jurídico, entonces el bien jurídico es un derecho, o que el derecho es un bien jurídico, o que ambos conceptos son lo mismo. Para resolver este problema lingüístico debemos primero hacer un distingo entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Grosso modo, diremos que el Derecho objetivo es una ley. v. gr., cual- quier artículo contenido en un tratado de derechos humanos es derecho objetivo, y todo el tratado es derecho objetivo. En este sentido, el bien jurídico no puede confundirse con el Derecho objetivo, porque el bien jurídico no es la ley, sino el interés fundamental positivado en ella. Más claro: cuando hablo del bien jurídico vida no me reero al artículo de tal o cual tratado que protege a la vida. Respecto del derecho subjetivo,

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