Dercho Notarial

FORMALISMOS

I.- LA FORMA EN LOS ACTOS JURÍDICOS Y EN LOS CONTRATOS

Los actos y hechos constan de los dos elementos del ser: materia y forma. La materia es el objeto de la voluntad interna del sujeto; la forma, su expresión, su manifestación por medio de signos verbales, escritos o por la realización u omisión de cualquier conducta.

No hay acto jurídico ni contrato que no tenga forma, pues ésta constituye un elemento de existencia de la voluntad.

La forma se confunde con los formalismos o las formalidades.

La forma puede definirse como: “El signo o conjunto de signos por los cuales se hace constar o se exterioriza la voluntad del o de los agentes de un acto jurídico y del contrato”.

Y los formalismos o formalidades como: “El conjunto de normas establecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes, que señalan cómo se debe exteriorizar la voluntad, para la validez del acto jurídico y del contrato”.

En estas definiciones se establece la distinción entre la forma, como elemento de existencia del contrato, y los formalismos o formalidades como elemento de validez.

En un principio los formalismos eran fundamentalmente religiosos. Se hacían a través del sacerdote que intervenía como elemento mágico en toda contratación. Posteriormente, en el Derecho Romano, adquieren un matiz de tipo civil.

Como ejemplo de evolución de los formalismos, están los modos de transmisión de propiedad que van de la mancipatio a la in jure cesio, y de ésta, a la traditio.

La mancipatio era un procedimiento que sólo podían efectuar los ciudadanos romanos comerciantes. Golpeaba como símbolo del precio, afirmando que la cosa la hacía suya.

La in jure cesio tuvo un origen procesal. Se trataba de un juicio “ficticio”. La cosa debía estar presente y sobre ella el adquirente ponía la mano y afirmaba ser el propietario.

En la traditio, existen tres elementos: la entrega física de la cosa; la intención por parte del enajenante de transmitir la propiedad de la cosa vendida y la voluntad del adquiriente de adueñársela; y por último, el contrato.

El romano era un pueblo materialista. Era necesario confirmar esa voluntad con actos exteriores para poder convencerse y robar por medio de signos sacramentales que había acuerdo de voluntades.

En cambio, el derecho canónico más interesado por lo espiritual, concedió mayor importancia a la intención de las partes, al consentimiento expresado, lo que dio paso al consensualismo.

Los pueblos regulados por el Derecho Romano, se bifurcaron en dos ramas: romana y germánica. La primera, se dividió a su vez en francesa y española. La francesa, representada por el Código de Napoleón, concede gran importancia a la fuerza vinculatoria de la voluntad interior, florecimiento del consensualismo. La segunda plasma también el consensualismo.

Conforme pasa el tiempo se nota un retorno hacia el formalismo y la solemnidad. Actualmente en muchas legislaciones existe una marcada tendencia a las formalidades.

“El formalismo en nuestras civilizaciones adelantadas tiende a renacer para dar más seguridad en las transacciones, para proteger ciertas clases sociales y para permitir operaciones jurídicas más rápidas”.

El formalismo pretende el cumplimiento de ciertas finalidades prácticas:

1. Obtener claridad en lo que concierne a las circunstancias de la conclusión de un negocio (v.gr., fecha) como a su contenido.

2. Garantizar la prueba de su existencia.

3. Tutelar a las partes previniéndolas contra precipitaciones y decisiones poco meditadas.

4. Servir de vehículo para alcanzar una publicidad del negocio haciendo que sea reconocible por los terceros.

5. Evitar en lo posible las nulidades negociables por la intervención de técnicos (el notario en la escritura pública, etc.).

La forma se exige por interés público, para evitar los litigios, dotar de precisión a las obligaciones asumidas y de seguridad a ciertos bienes de mayor importancia e inducir a mayor reflexión a las partes contratantes.

Cuando sujeta la celebración de los actos jurídicos a formalismos, busca ante todo la seguridad jurídica.

Por su parte, el derecho notarial con sus normas consigue la seguridad jurídica mediante:

1. La utilización del protocolo que permite la conservación del documento y su reproducción

2. La actuación del notario, funcionario que busca la legalidad de los actos que ante él se celebran y explica su valor, contenido y fuerza legal

3. La fe de conocimiento que responsabiliza al notario con respecto a la identidad, capacidad de las partes y contenido del contrato.

II.- LOS FORMALISMOS EN LOS ACTOS JURÍDICOS

Los formalismos ad solemnitatem son aquellos que son necesarios para la xistencia del acto o contrato jurídico. Su falta produce la inexistencia del mismo.

Por otro lado, los formalismos ad probationem son formalidades no necesarias ni para la existencia ni para la validez del acto jurídico, sino sólo para probarlo eficazmente. El acto es válido aunque los formalismos legales no hayan sido observados.

DISTINCIÓN ENTRE FORMA Y PUBLICIDAD

El jurista italiano Alberto Trabucchi considera que mientras la forma es el modo de exteriorización de la voluntad interna del sujeto, la publicidad busca los procedimientos para permitir que los terceros conozcan la existencia de algunos hechos.

Añade que el efecto directo de la forma es el de adquirir el derecho, mientras que la publicidad busca conservarlo.

La inscripción es una forma de publicidad declarativa. Distingue entre la forma cuando es exigida ad substantiam y la publicidad. La primera se da cuando la forma es un elemento constitutivo del negocio, requisito para la existencia

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