Derecho Romano

1.1 DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO (IUS):El término IUS se emplea en dos sentidos distintos:a).- En sentido objetivo, como conjunto de normas que regulan con carácter obligatoriolas relaciones sociales (ejemplo, ius romanum). Si se trata, de normas determinadas , lostextos antiguos utilizan también el término

regula.

b).- En sentido subjetivo, como facultad que un individuo extrae del derecho objetivo;por ejemplo,

nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet.

En este caso, seencuentran también términos como

facultas o potestas.

Por desgracia, los idiomas de origen latino no tienen dos términos distintos para expresar conceptos tan diferentes. Los ingleses son más afortunados al respecto, con sus dospalabras law y rigth.(Derecho, droit, diritto, son términos que sugieren que nuestra disciplina busca lo que es“recto”. El termino law, en cambio, se relaciona con la raíz nórdica log y significa, másbien, lo establecido, sugiriendo una actitud más positivista. Ius se deriva de una raízsánscrita, que significa liga, indicando que el derecho es una de las fuerzas queamalgamaban a los individuos que pertenecen a la misma sociedad: ubi societas, ibi ius:donde hay una verdadera sociedad, allí seguramente hay un derecho.)Jesús Durán ChávezSUA UNAM GPO 9520

Casi al comienzo del

Digesto

escribe Ulpiano que el término

ius

se deriva de

iustitia.

Aprimera vista, es ésta una frase inicial que resulta poco prometedora en una obra dederecho. Sin embargo, aunque absurda desde el punto de vista etimológico, la afirmacióncobra cierto interés cuando la interpretamos libremente, en el sentido de que el derechoobjetivo debe, en efecto, basarse en la justicia en el intento de realizar nuestra intuicióncolectiva de “lo justo”. Por tanto, la justicia no es la mera aplicación de normas positivas,injustas quizá, sino que, por el contrario, las disposiciones del derecho positivo debenbasarse en la justicia. Así Ulpiano tiene razón en un sentido en el cual acaso él mismo nohabía pensado.1.2 GENERALIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO ESCRITO; ELSISTEMA JURIDICO ROMANO EN LA LEGISLACION DE JUSTINIANO.

IUS SCRIPTUM

(el derecho que se manifiesta en forma escrita). El

ius scriptum

toma laforma de

leges rogatae, leges datae,

plebiscitos (en el sentido romano de la palabra),senadoconsultos y

constituciones

(también en el sentido romano del término). Para laseguridad jurídica, esta categoría de fuentes de derecho es preferible al

ius non scriptum

.Sin embargo, también ella puede dar lugar a dudas, entre las cuales podemos mencionar especialmente la posible existencia de contradicciones entre dos normas de

ius scriptum

.En tal caso, el principio general, quizás ya formulado en las XII Tablas es que

lexposterior derogat priori

(ley posterior deroga la anterior).Hay siempre une presunción de armonía entre los elementos del mismo sistema legal, yno debemos decir con tanta facilidad que una norma posterior ha sustituido a normas másantiguas.En primer lugar, la incompatibilidad de la nueva ley con algunas disposiciones, aunquemuy importantes, de la antigua, no significa necesariamente que ésta sea derogada en sutotalidad; partes de ella pueden sobrevivir, puede ocurrir, además, que la ley más recientetenga un alcance más limitado que la antigua, regulando algún supuesto excepcional, encuyo caso la antigua ley sobrevive en su totalidad, salvo las excepciones que señala lanueva. Entonces la nueva norma, como todas las excepcionales, es de estrictainterpretación (

correctoriae leges sunt stricte interpretandae:

leyes que aportanenmiendas parciales, son de estricta interpretación).Para el romanista, la presencia de contradicciones en el

Corpus iuris

presenta todavía unproblema especial. Por una parte, no debemos caer en la actitud pandectista de querer reconciliarlas a todo trance, creando innumerables distinciones, etc., que no brotan de lasmismas fuentes, con el solo afán de poder demostrar que una cita del

Corpus iuris

no esnecesariamente incompatible con otra. Por otro lado, no debemos

creer demasiado prontoque se trata de una interpolación.Aunque no siempre, sucede a veces que un análisis serio y profundo revela que Justinianotenía razón cuando pretendía, tan categóricamente, que las supuestas contradicciones desu obra sólo eran aparentes. En otras ocasiones, la prisa de los compiladores introdujo,por descuido, auténticas contradicciones, imposibles de reconciliar entre sí. También ha

sucedido que contradicciones entre el

Codex

(534) y la pareja

Digesto-Instituciones

(533), o entre

Novelas

, por una parte, y la tríada

Instituciones-Digesto-Codex

, por otra,encuentren su explicación en el hecho de que la posterior obra ha contenido algunaenmienda legislativa.En tiempos en que el

Corpus iuris

era derecho positivo, se discutía también si, en caso decontradicción dentro del

Codex

o dentro del

Digesto

, una cita posterior debíaconsiderarse como una

lex

más reciente que otra cita anterior. Este problema se resolvióen general en sentido negativo, ya que, por la promulgación de las primeras tres partes dela compilación justinianea, todos los elementos de cada una de estas partes habíanrecibido una sola fecha legal.En cuanto a la abrogación del derecho escrito, el principio general es que debe de hacersedel mismo modo como la norma ha nacido. La seguridad jurídica aconseja que, mientrasuna ley no sea revocada claramente, debe considerarse que sigue formando parte delderecho positivo.La interpretación, entre los problemas originados por el

ius scriptum

, encontramostambién el de la exacta determinación del alcance y significado de su texto.En materia de interpretación, el derecho preclásico, no admitía un significado más ampliode lo que pudiera resultar de la estricta formulación verbal de una ley. Esta rígidafidelidad al texto se relacionaba quizá con el antiguo influjo de la magia y la religión enel derecho.La época clásica permitía buscar, tras las palabras de la ley, la intención que habíaanimado al legislador.

Sententia magis sequenda est….quam scriptura

(debe observarsemás bien el sentido que la letra). Inclusive se llega a admitir que es

fraus legi

(fraude a laley) utilizar las palabras de la ley en contra de su evidente sentido, condenando así laactitud interpretativa de los antiguos sacerdotes. Págs. 105 106 y 1071.3 IURISPRUDENTIA, FAS, IUSTITIA Y AEQUITAS

Iurisprudentia o iuris scientia.

Este término designa, en el derecho antiguo, elconocimiento de la técnica jurídica, en combinación con cierta habilidad en suaplicación. El adagio fiat iustitia, pereat mundos (que se haga justicia, aunque perezca elmundo) lema de Fernando 1 1556-1564 va contra el ideal romano de iurisprudentia; eliurisprudens aplicará precisamente el derecho en forma cauta, con tacto, para que nonpereat mundos.Jurisprudencia: es un término que por sus varios sentidos resulta peligroso:Jesús Durán ChávezSUA UNAM GPO 9520

a.- La ciencia del derecho en general.b.- El conjunto de tesis judiciales importantes (terminología especialmente francesa)c.-El conjunto de opiniones emitidas por famosos jurisconsultos (terminologíatípicamente romana)d.-Las doctrinas e ideas que se exponen, en México, (terminología específicamenteinglesa).

Fas

Una especial tarea de los sacerdotes, importante para nosotros, consistía en laelaboración y conservación de las fórmulas procesales, y en dar consultas a los litigantes.El terreno más exclusivo de los sacerdotes, empero, no es el ius, sino el

fas

, o sea, laconducta no impedida por tabúes religiosos.

Iustitia y Aequitas

Iustitia es la realización de lo que intuimos como justo, y se manifiestaen la constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (la constante, perpetuavoluntad de atribuir a cada uno su derecho). Este requisito de la atribución a cada uno delius suum presupone una igualdad en el tratamiento, como ya enseño la filosofía griega.Mas esta igualdad no significa necesariamente que la diosa ciega deba dar igualtratamiento a lo que en realidad es desigual, sino que permite –y exige- un tratamientoproporcionalmente igual (la justicia distributiva de Aristóteles), que sólo entre sujetos derango e inteligencia semejantes, se convierte en un trato absolutamente igual (justiciaconmutativa); así considerada, ésta es sólo un caso especial de la distributiva.Es éste uno de los eternos problemas de la política jurídica: ¿Qué debe agruparse encategorías de igual tratamiento?Este problema nos lleva a un terreno, en que las opiniones subjetivas, los interese propiosy la oratoria de alta y baja calidad ahogan la voz del jurista. La idea de una justiciadistributiva, que necesita establecer categorías con desigualdad de tratamiento, aunquedentro de ellas haya igualdad, nos lleva de la filosofía jurídica a la política social.¿Cuál es ahora la relación entre esta justicia distributiva y la

aequitas

? La equidad,incompatible con una aplicación mecánica del derecho positivo, se encuentrafrecuentemente en oposición con la seguridad jurídica. Así el interés colectivo, la equidady la seguridad jurídica ejercen un condominio sobre el derecho, no en armonía pacífica,sino en una viva relación de tensiones recíprocas.1.4 LOS PRAECEPTA IURIS Y SU EVALUACION . Todos los deberes que el derechoobjetivo impone

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