Discrecionalidad

DISCRECIONALIDAD

A pesar de la distinción entre ambas potestades de la Administración (reglada y discrecional), asimilada la reglada al Principio de Legalidad Administrativa, la potestad discrecional no constituye una excepción al principio de legalidad, sino que por el contrario, la potestad discrecional constituye una expresión de la legalidad, en virtud de que la discrecionalidad es una remisión normativa, es decir, existe, por que la ley así lo permite o como lo afirma Peña Solís (2004), resulta imposible predicar la existencia de la discrecionalidad administrativa, si antes no se predica la previa existencia del principio de legalidad administrativa.

En efecto, no se puede desvincular para nada la discrecionalidad de la legalidad, en virtud de que el principio de legalidad se hace operativo cuando se desagrega en las referidas potestades regladas y potestades discrecionales que son atribuidas a los entes públicos y sus órganos; dependiendo de la fijación total o parcial, según el caso, de las condiciones y requisitos para su ejercicio (reglada o discrecional); pero siempre en ambos casos será la ley (Principio de legalidad administrativa) que la establezca.

La potestad discrecional existirá, cuando la atribución del poder por parte del Legislador, no llega a establecer todos y cada uno de los requisitos y condiciones para su ejercicio, es decir, que no fija previamente su acción, ni tampoco el contenido de la misma, dejando un margen de apreciación y acción al órgano competente, en el momento en que le corresponde adoptar el acto, derivado de la aplicación de la norma atributiva de potestad, quedando determinadas estas acciones o medidas que adopta el funcionario, por las circunstancias que rodean la situación jurídica que atiende.

El acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o que alcance ha de dar a su actuación.

Es aquella potestad manifestada en la libertad que tiene la Administración, otorgada por la ley, de realizar actuaciones y declaraciones de carácter sublegal, para lo cual él órgano administrativo valorará y apreciará las circunstancias de hecho a los fines de resguardar el interés general o colectivo y demás fines previstos en la norma.

Limitaciones de la potestad discrecional de la administración

A pesar del reconocimiento de la necesidad del poder discrecional para la Administración, en virtud de que le permite apreciar la oportunidad y conveniencia de ciertas actuaciones, esencialmente útiles para el logro del interés colectivo y el establecimiento y ejecución de medidas en el campo económico y social (Brewer Carías, 1997); a la vez que es esencial para evitar que la Administración, pueda convertirse en una cantera de arbitrariedades, la doctrina y la jurisprudencia comparada y nacional han afirmado de forma imperativa que la potestad discrecional no debe convertirse en arbitrariedad; es por eso que se le establecen los límites, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vigente desde julio de 1981, que reproducimos textualmente:

“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente (potestad discrecional), dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

¿Qué controla el juez en los actos discrecionales?

La Sentencia establece que la autoridad judicial verificará en primer lugar la competencia del funcionario que emite el acto discrecional; también los trámites, procedimientos, y demás formalidades del acto discrecional; la legalidad o no del acto, es decir, la violación a la ley del acto discrecional y así mismo, la finalidad del acto, a los fines de verificar el vicio de desviación de poder, que analizaremos más adelante.

Así mismo el referido fallo, libera al juez contencioso de pronunciarse sobre las razones de fondo del acto discrecional, es decir las razones de mérito, de oportunidad y conveniencia para la adopción de la medida, por lo cual el juez no puede substituirse en la Administración, por motivos de especialización y por respeto al principio de la separación de los poderes.

De acuerdo a esto, en la misma Sentencia, la Sala aclara que a pesar de la posibilidad de control de los actos discrecionales de la Administración, no podrá en ningún caso, luego de declarar la nulidad del mismo por razones de ilegalidad y demás motivos también señalados en el fallo, emitir el acto administrativo correspondiente, lo cual es tarea única y exclusiva del funcionario administrativo competente, según las razones de oportunidad y conveniencia que a bien estime.

Cónsonos con la jurisprudencia señalada y otras de la antigua Corte Suprema de Justicia, vigente en su esencia doctrinaria hasta el presente y así mismo Jurisprudencia del actual Tribunal Supremo de Justicia, explicamos a continuación los límites principales de la potestad discrecional, consistentes en el ámbito de control jurisdiccional de los actos discrecionales de la Administración, son estos límites: a) La proporcionalidad, b) la adecuación a la situación de hecho, c) los fines de la norma d) las formalidades previstas en la ley, e) La igualdad y f) Los principios generales del Derecho.

Tipos de discrecionalidad

El supraconcepto de discrecionalidad, concebido como el margen de maniobra que tiene el órgano administrativo para adoptar una decisión entre dos o más variantes, ya sean éstas parcialmente regladas o libradas a la decisión más o menos discrecional del agente público (incluso con fórmulas que incluyan conceptos jurídicos indeterminados), admite diversos tipos o especies de discrecionalidad caracterizados de diferente manera por la doctrina.

Hay una discrecionalidad débil y otra fuerte. La primera, denominada instrumental, se refiere a los supuestos en que las normas no permiten una aplicación mecánica sino que exigen una operación de discernimiento, como ocurre con el dictado de una orden para demoler un edificio que amenaza ruina. En dicho ejemplo y en otros similares, la discrecionalidad instrumental está limitada por estándares que le son impuestos al órgano administrativo a diferencia de la llamada discrecionalidad fuerte, en la que el sujeto dispone de un poder de decisión que le ha conferido el ordenamiento, sin acotar su margen de maniobra.

Hay que advertir, empero, que la llamada discrecionalidad

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