EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES. LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

TEMA 12

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES. LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

SUMARIO:

I.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

I.1.- Introducción

I.2.- Doctrina de la vinculación negativa

I.3.- Doctrina de la vinculación positiva

II.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES

II.1.- Concepto

II.2.- La potestad y el derecho subjetivo

II.3.- Clases de potestades

II.3.1.- De supremacía general y de supremacía especial

II.3.2.- Regladas y discrecionales

II.4.- Atribución de la potestad

III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION

III.1.- Ambito y límites

III.2.- Justificación

III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

III.4.- Sistemas de control de la discrecionalidad

III.4.1.- El control de los elementos reglados. En especial, el control del fin y la desviación de poder

III.4.2.- El control de los hechos determinantes

III.4.3.- El control de los principios generales del derecho

IV.- EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA

IV.1.- Concepto

IV.2.- Manifestaciones de la autotutela

IV.2.1.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva

IV.2.2.- Autotutela declarativa y presunción de legalidad de los actos administrativos

IV.2.3.- Autotutela ejecutiva

IV.3.- Los límites de la autotutela administrativa

I.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

I.1.- Introducción.

Lo que distingue a unos Estados respecto de otros, tanto en un tiempo dado como en diferentes épocas históricas, no es que unos reconozcan y otros aborrezcan el ideal de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es ahí, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son considerables. Cuando se niega a un Estado su condición de Estado de Derecho, se parte, obviamente, de una determinada concepción ideal del Derecho.

Como se decía en el tema anterior, el Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa, en la que por parte de los revolucionarios se sostenía que la fuente del Derecho no estaba en ninguna instancia superior a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad general, la cual se manifestaba a través de la Ley general.

Por lo que a esta materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no es que la Ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la Ley. La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una Ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el Ejecutivo se designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley. Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la Administración: ésta está sometida a la Ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.

I.2.- Doctrina de la vinculación negativa.

Según el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administración podría hacer no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley no prohibe. Más en particular: habría de entenderse que la Administración puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonomía, en todos aquellos extremos que la Ley no ha regulado. La discrecionalidad operaría así en el espacio libre de Ley.

Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad de la Administración, ha estado vigente en nuestro país hasta tiempos recientes, concretamente hasta la entrada en vigor de la ya derogada Ley de la Ju¬risdicción Contencioso Administrativa de 1956.

Se ha llamado con acierto a esta gran concepción de la legalidad de la Administración, tan decepcionante en sus consecuencias finales, dice García de Enterría, la doc¬trina de la vinculación negativa de la Administración por la Ley: ésta operaría, en efecto, como un límite exter¬no a una básica libertad de determinación.

I.3.- Doctrina de la vinculación positiva.

Fue el kelsenismo en el plano de la teoría, y dentro de él de manera especial su administrativista Merkl, quienes pusieron en marcha la pri¬mera reacción sistemática contra esa explicación deficiente de la legali¬dad de la Administración. La construcción kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución norma¬tiva precedente.

Se forja así, frente a la anterior doctrina de la vinculación negativa, el principio de la vinculación positiva de la Adminis¬tración por la legalidad, que hoy puede decirse que es ya universalmente aceptado.

La Constitución española se inscribe explícitamente en esta dirección utilizando al efecto fórmulas muy próximas a las que aca¬ban de citarse. Así, y reiterando la idea ya expresada en el artículo 9.1 –“los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”-, el artículo 103.1 establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa... “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, expresión que ob¬viamente alude a la necesidad de una conformidad total a las normas. En las Leyes ordinarias se confirma esta concepción, especialmente en la Ley sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, cuyo artículo 53.2, establece que “el con¬tenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídi-co”. En este sentido hay que entender la consagración del principio de legalidad, como principio básico, en el artículo 9.3 de la Constitución, el cual por estar incluido en el Título Preliminar del texto constitucional, tiene el carácter de decisión política fundamental.

Así pues, no hay en el Derecho español ningún espacio franco o libre de Ley en el que la Administración pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las disposiciones de la Administración, todos, han de someterse a Derecho. El Derecho no es, para la Administración una linde externa que señale hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción adminis¬trativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa.

Como ha dicho Ballbe, la conexión necesaria entre Administración y Derecho y la máxima que lo cifra lo que no está permitido ha de entenderse prohibido, por diferencia, dice el mismo autor, del principio que rige en la vida privada de que ha de entenderse permitido todo lo que no está prohibido- ¬implica que toda acción administrativa concreta, si quiere te¬nerse la certeza de que se trata de una válida acción administra¬tiva, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que preguntarse por la existencia de algún precepto que lo prohiba, bajo el supuesto de que ante su falta ha de entenderse lícito; por el contrario, hay que inquirir si algún precepto jurídico lo admite como acto administrativo.

El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima.

II.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES.

II.1.- Concepto

A partir de la Constitución Francesa de 1791 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciuda¬dano de 1789, fecha en la que la Administración Pública dejó de ser la emanación personificada del Soberano y de la de voluntad del Príncipe, las “potestades administrativas” sirven y pueden ser ejerci¬das en la medida que cuentan con una cobertura legal previa. Es la legalidad, precisamente, la que atribuye potestades a la Administración Pública. Las potestades administrativas han de estar ampara¬das por la legalidad, pues sin una atribución previa de potestades no puede actuar la Administración Pública. De aquí que no puedan ser examinadas las “potestades administrativas” si no se parte del aca¬tamiento y de la vigencia del principio de legalidad al que nos hemos referido anteriormente. Es decir, y como expone García de Enterría, el principio de legalidad de la Administración Pública constituye una téc¬nica de atribución legal de potestades a la misma.

Por potestad se entiende, en términos generales, aquella situación de poder que habilita a su titu¬lar para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existente.

II.2.- La potestad y el derecho subjetivo.

La conceptuación más clara y precisa se consigue distinguiendo la potestad del derecho subjetivo. Ambas figuras son especies de figuras del género de poderes jurídicos en sentido amplio, esto es, facultades de querer y de obrar conferidas por el ordenamiento a los sujetos. A partir de este núcleo común, todas las demás notas son diferenciales entre la potestad y el derecho subjetivo. Así:

a) La potestad tiene su origen siempre en una norma jurídica, que la atribuye al sujeto titular de ella; el derecho subjetivo emana normalmente de una relación jurídica concreta (por ejemplo, un contrato), aunque también puede ser otorgado directamente por una norma (por ejemplo, los derechos fundamentales) e incluso creado por el ejercicio de una potestad.

b) El derecho subjetivo posee un objetivo específico, concreto y determinado, siendo su conteni¬do la realización de una conducta igualmente específica y concreta que es exigible a uno o va¬rios sujetos pasivos (por ejemplo, el pago del precio por el comprador de la cosa). La potestad, en cambio, posee un objeto genérico no determinado a priori, consis¬tiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos (por ejemplo, la potestad de expropiar los bienes de cuales¬quiera particulares).

c) Frente al derecho subjetivo existe siempre, y como correlato lógico del mismo, una obli¬gación o deber de comportamiento (activo u omisivo) que incumbe a un sujeto. Frente a la po¬testad existe, en cambio, una mera situación de sujeción, esto es, un deber pasivo de soportar en la propia esfera jurídica el ejercicio legitimo de la potestad; de la potestad no emanan, obligaciones concretas, sino que estas sólo nacerán como consecuencia del ejercicio de la misma y de las relaciones jurídicas que dicho ejercicio establezca.

d) El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que se dirige a la satisfacción de un in¬terés de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio, es un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a éste para la protección de los intereses de terceros.

e) El derecho subjetivo es, por naturaleza, renunciable y transmisible, salvo los de carácter personal¬ísimo. La potestad, por el contrario y como consecuencia de su origen legal y no negocial, es inalienable, intransmisible e irrenunciable. Justamente porque son indisponibles por el sujeto, el titular de la potestad puede ejercitarla o no, pero no pueden transferirla.

II.3.- Clases de potestades.

Como cualquier otro concepto jurídico complejo, la potestad es susceptible de diversas clasificaciones. Las más significativas son las siguientes:

II.3.1.- De supremacía general y de supremacía especial.

Por la relación que existe entre la Administración y los ciudadanos, las potestades pueden ser de supremacía general y de supremacía especial. Las primeras sujetan a todos los ciudadanos por su condición abstracta de tales, en cuanto súbditos del poder público, sin necesidad de títulos concretos. Las segundas sólo son ejercitables sobre quienes están en una situación organizatoria determinada de subordinación, derivada de un título concreto (funcionarios, presos, etc.).

II.3.2.- Regladas y discrecionales.

Por su vinculación previa con la norma pueden ser regladas o discrecionales. En la primera, el ordenamiento jurídico determina exhaustivamente todas y cada una de las condiciones de su ejercicio. El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo alguno salvo a la consta¬tación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal.

Por diferencia con esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Admi¬nistración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretendía la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma; más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite par¬cialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio, a una estimación administrativa.

II.4.- Atribución de la potestad.

La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en pri¬mer término, expresa. La exigencia de una explicitud en la atribución legal no es más que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administración no puede actuar.

El segundo requisito de la atribución de potestad es que ésta ha de ser específica. Todo poder atribuido por la Ley, ha de ser en cuanto a su contenido un poder concreto y determinado; no caben poderes inespecíficos, indeterminados, totales dentro del sistema conceptual de Estado de Derecho.

Por otra parte, las potestades ad¬ministrativas ni son, ni pueden lógicamente ser, ilimitadas, incondicio¬nadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensión y en su contenido, y sobre esta limitación se articula una correlativa situa¬ción jurídico activa de los ciudadanos. La legalidad define y atribuye potestades a la Administración. La acción administrativa en el ejercicio de tales potesta¬des, creará, modificará o extinguirá relaciones jurídicas concretas.

III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION.

III.1.- Ambito y límites

La existencia de una medida en las potestades discrecionales, es capital. La remisión de la Ley al juicio subjetivo de la Administración no puede ser total. En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal por la Ley a la Administración, resulta que esa Ley ha tenido que configurar necesariamente varios ele¬mentos de dicha potestad y que la discrecionalidad, entendida como libertad de apreciación por la Ad¬ministración, sólo puede referirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potestad. Así lo decía el Preámbulo de la derogada Ley Jurisdiccional de 1956: “La discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque..., la discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto”.

En concreto, puede decirse que son cuatro, por lo menos, los elementos reglados por la Ley en toda potestad discrecional: la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia para actuarla y, por último, el fin, porque todo poder es conferido por la Ley como instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual estará normalmente implícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier caso tendrá que ser necesariamente una finalidad pública. Además de estos cuatro ele¬mentos preceptivamente reglados puede haber en la potestad otros que lo sean eventualmente: tiempo u ocasión de ejercicio de la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado. De este modo, el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración.

III.2.- Justificación

La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del gobierno humano: éste no puede ser reducido a un simple juego automático de normas. La necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimación de oportunidad concreta en el ejercicio del poder público, es indeclinable. Hay por ello potestades que en sí mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte discrecionales, por su propia naturaleza; así la potestad reglamentaria, la potestad organizativa o las potestades directivas de la economía o, en general, todas aquellas que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas.

III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.

Para determinar con precisión el ámbito de libertad estimativa que comporta la discrecionalidad, resulta capital distinguir ésta del supuesto de aplicación de los llamados conceptos jurídicos indeterminados. Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados, delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por el contrario, con la técnica del concepto jurídico indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. La ley utiliza conceptos tales como experiencia, incapacidad, buena fe, justo precio, etc. porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación mas precisa. Lo esencial del concepto jurídico indeterminado es que la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una unidad de solución justa en cada caso.

Las diferencias con la discrecionalidad son:

a) Los conceptos jurídicos indeterminados sólo presentan una unidad de solución justa en cada caso. El ejercicio de la potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas.

b) La aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas. La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas y la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos no incluidos en la ley y remitidos al jui¬cio subjetivo de la Administración.

c) En el supuesto de concepto indeterminado, es posible que el juez revise la apreciación del concepto realizado por la Administración desde su función aplicativa de la ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la decisión discrecional, puesto que, sea ésta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa, es necesariamente justa.

Sobre esta base se observa que una buena parte de los supuestos tra¬dicionalmente tenidos por atribuciones de potestad discrecional por las leyes, no son sino el enunciado de simples conceptos jurídicos indeterminados. Hoy se ve que justamente en tales casos la discrecionalidad está excluida, y que más que remitir la ley a una de¬cisión libre de la Administración, se trata, por el contrario, de delimitar una única solución justa, cuya búsqueda reglada de¬be hacer la Administración cuando a ella corresponde su aplicación, y cuyo control último, por ser un control de legalidad, es accesible al Juez. Así, conceptos como urgencia, orden público, justo precio, etc., no permiten en su aplicación una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución en cada caso.

III.4.- Sistemas de control de la discrecionalidad

El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los capítulos más impor¬tantes de la evolución del Derecho Administrativo. La discrecionalidad es inicialmente equiparada a los actos de imperio, categoría opuesta a la de actos de gestión, y respecto de la misma no se admitía recurso contencioso-administrativo. En España, el control de la actividad discrecional se inició con la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 1956.

En la actualidad, frente al ejercicio de las potestades discrecionales por la Administración, dice García de Enterría, son operantes tres técnicas diversas: control de los elementos reglados del acto discrecional y en par¬ticular la desviación de poder; control de los hechos determinantes; control por los principios genera¬les del Derecho.

III.4.1.- El control de los elementos reglados. En especial, el control del fin y la desviación de poder.

En todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos (existencia y extensión de la po¬testad, competencia del órgano, formas y procedimientos, fin, tiempo, fondo parcialmente reglado). El control de estos elementos reglados permite, pues, un primer control externo de la regularidad del ejercicio de la potestad discrecional. La discrecionalidad, justamente porque es una potestad atribuida como tal por el ordenamiento, sólo pue¬de producirse legítimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan tal atribución.

Esta técnica de control es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, se¬gún el cual todo acto administrativo debe dirigirse a la consecución de un fin determinado por la norma que atribuye la potestad para actuar.

En nuestro Derecho el artículo 70 de la actual Ley Jurisdiccional, reiterando casi textualmente lo que decía la anterior Ley, dispo¬ne que “la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”(art. 70.2), añadiéndose en el punto 3 que “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distin¬tos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin priva¬do, un interés particular del agente o autoridad administrativa, sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad.

El vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a través de esta técnica es el cumplimiento del fin concreto que señala la norma habilitante y ese control se reali¬za mediante criterios jurídicos estrictos y no mediante reglas morales. Por eso, precisamente, es por lo que la desviación de poder no se reduce a los supuestos en que el fin real¬mente perseguido es un fin privado del agente, sino que se extiende, como ya se ha dicho, a todos los casos en que, abstracción hecha de la conducta del agente, es posible constatar la existencia de una di¬vergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable, deberían orientar la decisión administrativa. El articulo 106.1 de la Constitución subraya expresamente esta idea cuando encomienda a los Tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa, asi como del sometimiento de ésta a los fines que la justifica, fines que, obviamente, son distintos en cada caso concreto.

En cualquier caso, es evidente que la dificultad mayor que comporta la utilización de la técnica de la desviación de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que constituye su esencia. Fácilmen¬te se comprende que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el acto viciado con¬fiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto del señalado por la norma. Consciente de es¬ta dificultad, asi como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio privaría totalmente de virtua¬lidad a la técnica de la desviación de poder, la jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviación es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal a la vista de los hechos concretos que en cada caso resulten pro¬bados, si bien no bastan las meras presunciones, ni suspicaces interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determina.

III.4.2.- El control de los hechos determinantes.

Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho (existencia de la vacante, aparcamiento en lugar prohibido, etc.) y ocurre que la realidad es siempre una y sólo una. La valoración de la realidad podrá, acaso, ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, co¬mo tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional.

Consecuentemente, la existencia y características de los hechos determinantes escapan a toda discrecionalidad y el control de aquellos hechos queda en cualquier caso remitido a lo que resulte de la prueba que pueda practicarse en el proceso corres¬pondiente.

III.4.3.- El control de los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho ofrecen una última posibilidad de control de la discrecionalidad. La Administración no es un poder soberano, sino una organización subalterna al servicio de la comunidad, y por esta simplísima e incontestable razón no puede pretender apartar en un caso concreto, utilizan¬do una potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio gene¬ral del Derecho en la materia de que se trate. No tiene sentido por ello pretender ampararse en una potestad discrecional para justificar una agresión administrativa al orden jurídico, a los principios generales, que no sólo forman parte de éste, sino mucho más, lo fundamentan y lo es¬tructuran, dándole su sentido propio por encima del simple agregado de preceptos casuísticos.

Los principios generales del derecho proporcionan, por ello, otros tantos criterios que habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de enjuiciar las actuaciones discrecionales. Conviene recodar a este propósito que los principios generales del derecho son una condensación de los grandes valores jurídicos materiales que constituyen el substratum del ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vi¬da jurídica.

El control de la discrecionalidad a través de los principios generales no consiste, por tanto en que el juez sustituya el criterio de la Adminis¬tración por su propio y subjetivo criterio. De lo que se trata realmente es de penetrar en la decisión enjuiciada hasta encontrar una explicación obje¬tiva en que se exprese un principio general,

IV.- EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

IV.1.- Concepto

El carácter de poder público de la Administración se manifiesta especialmente en el privilegio de la autotutela. Este principio significa que la Administración está capacitada, como sujeto de derecho, para tutelar por sí misma sus propios intereses, incluso sus pretensiones de modificar las situaciones jurídicas, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial.

IV.2.- Manifestaciones de la autotutela.

La autotutela no tiene una única manifestación, sino que se manifiesta de diversas formas y a ellas nos vamos a referir a continuación.

IV.2.1.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva

Esta distinción nos sirve para expresar desde una perspectiva material la amplitud de la autotutela administrativa. La tutela conservativa protege una situación dada, resiste a la pretensión de un tercero de alterar dicha situación, propugna, por tanto, una omisión. Por el contrario, la tutela activa o agresi¬va tiene por contenido una conducta positiva y por resultado una mutación en el actual estado de co¬sas, aunque actúe en protección de una situación previa.

La autotutela de la Administración se extiende a ambos aspectos. Ejemplo de la autotutela con¬servativa es el interdictum proprium, la protección de sus situaciones posesorias por medio de la coac¬ción propia que deshace las perturbaciones que a dichas situaciones ocasiona un tercero, restablecien¬do la posesión, o la facultad interpretativa de los contratos de la Administración, que ejer¬cita ejecutoriamente.

La autotutela agresiva puede actuar por vía de satisfacción de un derecho preexistente, por ejemplo, mediante la acción directa sobre el patrimonio del obligado (procedimiento de apremio, art. 97 LRJPAC), o por ejecución subsidiaria (art. 98 LRJPAC), supuestos los dos en que la satisfacción del derecho se reali¬za mediante la creación de situaciones jurídicas nuevas o la transformación de las existentes.

IV.2.2.- Autotutela declarativa y presunción de legalidad de los actos administrativos.

Todos los actos administrativos, salvo aquellos a los que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecuto¬rios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento, aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. Como veremos, esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni su ejecución. Esta cualidad de los actos de la Administración se aplica, en principio, con la excepción citada, a todos los que la Administra¬ción dicte, bien sean en protección de una situación preexistente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La Administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa.

Por ello se dice que la decisión administrativa se beneficia de una “presunción de legalidad” que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa.

De esa “presunción de legitimidad” de las decisiones administrativas derivan una serie de conse¬cuencias importantes:

a) La declaración administrativa que define una situación jurídica nueva crea inmediatamente es¬ta situación, como precisa el artículo 57.1 LRJPAC: “Los actos de las Administraciones Públi¬cas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fe¬cha en que se dicten”. El particular a quien afecte tal declaración administrativa resulta, desde el momento en que ésta se le notifica, titular del derecho o de la obligación declarada por la Ad¬ministración por la fuerza misma de la declaración.

b) La presunción de legalidad de la decisión es, no obstante, iuris tantum y no definitiva. No tiene, pues, el acto de la Administración el valor definitivo de una sentencia declarativa, de modo que es erróneo técnicamente hablar, como se ha hecho, de “fuerza de cosa juzgada”. La “presunción de legalidad” del acto opera en tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnarlo mediante las vías de recurso disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a derecho. Esto supone, que, como regla general, en el proceso administrativo los ciudadanos quedan gravados con la carga de recurrir, de actuar como demandantes, para deshacer esa presunción previa de validez de que se beneficia la Administración, actuando ésta, en consecuencia, como demandada.

IV.2.3.- Autotutela ejecutiva.

Esta expresión de autotutela va más allá que la anterior. Aparte de eximirse a la Adminis¬tración de la carga de obtener una sentencia declarativa, se le exime igualmente de la de obtener una sentencia ejecutiva, facultándola para el uso directo de su propia coacción, sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente. Así como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaración o en un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coacción frente a terceros.

La autotutela ejecutiva puede referirse, y es normal, a la ejecución forzosa de los propios actos de la Administración cuyos destinatarios se resistana su cumplimiento voluntario; es lo que proclama la cláusula general del articulo 95 LRJPAC al decir que “Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales”. El acto administrativo juega aquí como “titulo ejecutivo”, de modo que la ejecución intenta llevarlo coactivamente a cumplimiento pleno.

Ha de notarse, en fin, que este tipo de autotutela sigue siendo también previa y no definitiva, de modo que el hecho de su aplicación no excluye tampoco el eventual conocimiento ulterior de los Tri¬bunales Contencioso-Administrativos, conocimiento que puede referirse tanto a la validez del acto que ha juzgado como título ejecutivo, como a la validez misma de la ejecución forzosa y a la observan¬cia de sus límites. En este sentido, podría hablarse también de una presunción de legalidad de las eje¬cuciones administrativas, con el mismo carácter de la institución expuesta más atrás para los actos. La estimación del recurso supondrá aqui una restitutio in integrum, total o parcial, in natura o por la via indemnizatoria si la primera no fuese ya posible.

IV.3.- Los límites de la autotutela administrativa.

Al enunciar las distintas manifestaciones en que se concreta el sistema de autotutela administrati¬va se advierte que no faltan en los textos legales en que encuentran su apoyo algunas excepciones y reservas muy localizadas, pero no por ello menos importantes.

La prohibición de interdictos contra la Administración ya referida, por ejemplo, por el articulo 101 LRJPAC a las “actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido”, tiene sus límites, y así cuando la Administración no actúe con la necesaria cobertura jurídica, se produce lo que se conoce como “vía de hecho”, en cuyo caso los particulares, previo requerimiento a la Administración, pueden presentar recurso contencioso-administrativo. Al mismo tiempo, en estos supuestos se puede solicitar del Juez la suspensión de la actuación de la Administración, la cual será concedida salvo que no se de la vía de hecho, o la suspensión ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de terceros (arts. 36 y 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 13 de julio de 1998).

Por su parte, la vinculación de la Administración a sus propios actos declarativos de derechos le impide también formalmente volver contra ellos por otros de signo contrario, a menos que se trate de actos radicalmente nulos (art. 102 LRJPAC), siempre que, además, el Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma aprecie la existencia del vicio en el que el inten¬to de revocación pretende apoyarse. En los demás casos la anulación de los actos declarativos de derechos requieren la declaración previa de lesividad para el interés públi¬co antes de que transcurran cuatro años y la ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que la Administra¬ción debe comparecer como simple demandante, postulando de los Tribunales la declaración de nulidad del acto que considera lesivo.

El llamado interdictum proprium, es decir, la facultad de la Administración de recuperar o reivin¬dicar por si misma sus propios bienes patrimoniales o de dominio público, está igualmente sometida a limites estrictos, más allá de los cuáles la Administración está obligada a acudir ante los Tribunales ordinarios como cualquier particular. Cuando de bienes patrimoniales se trata, la reivindicación en via administrativa sólo es posible en relación a las usurpaciones de antiguedad no superior a un año. Incluso cuando se trata de bienes de dominio público, la procedencia de la reivindica¬ción administrativa, aunque no sometida a plazo temporal alguno, depende de que conste de modo in¬dudable la titularidad demanial de los bienes usurpados, ya que, de otro modo, se mantiene la compe¬tencia de los Tribunales ordinarios y la correlativa necesidad de ejercitar ante ellos la acción reivindi¬catoria que reconoce a todo propietario el artículo 348 Código Civil.

...