EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES. LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

TEMA 12

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES. LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

SUMARIO:

I.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

I.1.- Introducción

I.2.- Doctrina de la vinculación negativa

I.3.- Doctrina de la vinculación positiva

II.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES

II.1.- Concepto

II.2.- La potestad y el derecho subjetivo

II.3.- Clases de potestades

II.3.1.- De supremacía general y de supremacía especial

II.3.2.- Regladas y discrecionales

II.4.- Atribución de la potestad

III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION

III.1.- Ambito y límites

III.2.- Justificación

III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

III.4.- Sistemas de control de la discrecionalidad

III.4.1.- El control de los elementos reglados. En especial, el control del fin y la desviación de poder

III.4.2.- El control de los hechos determinantes

III.4.3.- El control de los principios generales del derecho

IV.- EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA

IV.1.- Concepto

IV.2.- Manifestaciones de la autotutela

IV.2.1.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva

IV.2.2.- Autotutela declarativa y presunción de legalidad de los actos administrativos

IV.2.3.- Autotutela ejecutiva

IV.3.- Los límites de la autotutela administrativa

I.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

I.1.- Introducción.

Lo que distingue a unos Estados respecto de otros, tanto en un tiempo dado como en diferentes épocas históricas, no es que unos reconozcan y otros aborrezcan el ideal de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es ahí, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son considerables. Cuando se niega a un Estado su condición de Estado de Derecho, se parte, obviamente, de una determinada concepción ideal del Derecho.

Como se decía en el tema anterior, el Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa, en la que por parte de los revolucionarios se sostenía que la fuente del Derecho no estaba en ninguna instancia superior a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad general, la cual se manifestaba a través de la Ley general.

Por lo que a esta materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no es que la Ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la Ley. La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una Ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el Ejecutivo se designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley. Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la Administración: ésta está sometida a la Ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.

I.2.- Doctrina de la vinculación negativa.

Según el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administración podría hacer no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley no prohibe. Más en particular: habría de entenderse que la Administración puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonomía, en todos aquellos extremos que la Ley no ha regulado. La discrecionalidad operaría así en el espacio libre de Ley.

Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad de la Administración, ha estado vigente en nuestro país hasta tiempos recientes, concretamente hasta la entrada en vigor de la ya derogada Ley de la Ju¬risdicción Contencioso Administrativa de 1956.

Se ha llamado con acierto a esta gran concepción de la legalidad de la Administración, tan decepcionante en sus consecuencias finales, dice García de Enterría, la doc¬trina de la vinculación negativa de la Administración por la Ley: ésta operaría, en efecto, como un límite exter¬no a una básica libertad de determinación.

I.3.- Doctrina de la vinculación positiva.

Fue el kelsenismo en el plano de la teoría, y dentro de él de manera especial su administrativista Merkl, quienes pusieron en marcha la pri¬mera reacción sistemática contra esa explicación deficiente de la legali¬dad de la Administración. La construcción kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución norma¬tiva precedente.

Se forja así, frente a la anterior doctrina de la vinculación negativa, el principio de la vinculación positiva de la Adminis¬tración por la legalidad, que hoy puede decirse que es ya universalmente aceptado.

La Constitución española se inscribe explícitamente en esta dirección utilizando al efecto fórmulas muy próximas a las que aca¬ban de citarse. Así, y reiterando la idea ya expresada en el artículo 9.1 –“los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”-, el artículo 103.1 establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa... “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, expresión que ob¬viamente alude a la necesidad de una conformidad total a las normas. En las Leyes ordinarias se confirma esta concepción, especialmente en la Ley sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, cuyo artículo 53.2, establece que “el con¬tenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídi-co”. En este sentido hay que entender la consagración del principio de legalidad, como principio básico, en el artículo 9.3 de la Constitución, el cual por estar incluido en el Título Preliminar del texto constitucional, tiene el carácter de decisión política fundamental.

Así pues, no hay en el Derecho español ningún espacio franco o libre de Ley en el que la Administración pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las disposiciones de la Administración, todos, han de someterse a Derecho. El Derecho no es, para la Administración una linde externa que señale hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción adminis¬trativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa.

Como ha dicho Ballbe, la conexión necesaria entre Administración y Derecho y la máxima que lo cifra lo que no está permitido ha de entenderse prohibido, por diferencia, dice el mismo autor, del principio que rige en la vida privada de que ha de entenderse permitido todo lo que no está prohibido- ¬implica que toda acción administrativa concreta, si quiere te¬nerse la certeza de que se trata de una válida acción administra¬tiva, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que preguntarse por la existencia de algún precepto que lo prohiba, bajo el supuesto de que ante su falta ha de entenderse lícito; por el contrario, hay que inquirir si algún precepto jurídico lo admite como acto administrativo.

El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima.

II.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES.

II.1.- Concepto

A partir de la Constitución Francesa de 1791 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciuda¬dano de 1789, fecha en la que la Administración Pública dejó de ser la emanación personificada del Soberano y de la de voluntad del Príncipe, las “potestades administrativas” sirven y pueden ser ejerci¬das en la medida que cuentan con una cobertura legal previa. Es la legalidad, precisamente, la que atribuye potestades a la Administración Pública. Las potestades administrativas han de estar ampara¬das por la legalidad, pues sin una atribución previa de potestades no puede actuar la Administración Pública. De aquí que no puedan ser examinadas las “potestades administrativas” si no se parte del aca¬tamiento y de la vigencia del principio de legalidad al que nos hemos referido anteriormente. Es decir, y como expone García de Enterría, el principio de legalidad de la Administración Pública constituye una téc¬nica de atribución legal de potestades a la misma.

Por potestad se entiende, en términos generales, aquella situación de poder que habilita a su titu¬lar para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existente.

II.2.- La potestad y el derecho subjetivo.

La conceptuación más clara y precisa se consigue distinguiendo la potestad del derecho subjetivo. Ambas figuras son especies de figuras del género de poderes jurídicos en sentido

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