El Imperio De La Discrecionalidad Judicial

El imperio de la discrecionalidad judicial

Carlos Andrés Echeverry Restrepo*

Resumen

El escrito pretende exponer algunos argumentos que han atizado el debate sobre la denominada “discrecionalidad judicial”, asunto que tiene su realización más palpable en el cambio de valor de los llamados criterios auxiliares de interpretación judicial como lo son la jurisprudencia y la doctrina, en este caso un resultado de la jurisdicción constitucional. Este cambio de valor, de criterio auxiliar a principal, al mismo nivel de la ley, ha generado un torbellino de críticas y respaldos magnificados por alguna ligereza informativa de los mass media que aún está lejos de amainar. Empero, tales diferencias doctrinales llevan a enriquecer el cuerpo teórico de un derecho colombiano todavía en evolución.

Palabras claves

Discrecionalidad judicial, jurisdicción constitucional, teoría del error, interpretación judicial, fuerza vinculante.

Abstract

This article aims to show some of the arguments that have fueled the debate over “judicial discretion,” an issue that has become most evident in the changing value of so-called auxiliary criteria of judicial interpretation, like judicial opinions and legal doctrine, which in this case derive from constitutional case law. Such a change in appraisal (going from auxiliary to principal criteria, on equal footing with statutes), has produced a whirlwind of criticism and support, enhanced by some informative flippancy from mass media, which is still far from abating. Nevertheless, such doctrinal disputes help strengthen the theoretical corpus of Colombian law, still in evolution.

Keywords

Judicial discretion, Constitutional courts, Theory of mistakes, Judicial interpretation, Binding force.

* Profesor catedrático del Departamento de Humanidades de la Universidad Tecnológica de Pereira. Este escrito está dedicado a mi valiente y adorada madre. 195

Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 8, No. 1 2008-1 pp. 195-216 ISSN 1657-3978

Recibido: 3 de junio de 2008 Aprobado: 9 de junio de 2008

Carlos Andrés Echeverry

1. Introducción

El célebre debate sobre la legitimidad de la jurisdicción constitucional que realizaran el siglo pasado en Alemania Carl Schmitt y Hans Kelsen (Bernal, 2005: 30-33) parece haber traspasado las fronteras espacio-temporales para enclavarse en una actual discusión sobre las reales manifestaciones de los temores de Schmitt en lo referente al gobierno de los jueces y a la politización de la justicia1. Estos elementos socavan —según los contradictores de una creadora jurisdicción constitucional— el ideal mismo de justicia y el cambio de concepción del Tribunal Constitucional de legislador negativo2 a órgano que participa activamente “en el conjunto de las fuentes del derecho de manera creciente” (Plazas, 2003: 9), poniendo en riesgo la división de los poderes públicos y erigiendo al mismo tiempo a esta alta corte como juez creador de derecho o legislador judicial.

La controversia sobre legitimidad y validez de esa nueva función creativa de la jurisdicción constitucional, o de los resultados de su ejercicio, presupone la adopción de dos posturas (escéptica y optimista3) frente a la posibilidad de “reconocer en su gestión un poder autónomo que, en cierta medida, subordina

1 En 1934, Carl Schmitt, en Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica (Über die drei arten des rechtswissenschaftlichen denkens), arremete contra la institución ideada por Kelsen para el control constitucional (Tribunal Constitucional), pues el concepto de la independencia del espacio jurídico frente a lo político contemplado por Kelsen en su Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtslehre) no tiene razón de ser ya que, según Schmitt: “[…] los distintos pueblos y razas van acompañados de distintos modos de pensar jurídico, y a la supremacía de uno sobre otro puede vincularse un dominio intelectual y con ello político sobre un pueblo”. En síntesis, Schmitt señalaba que era inevitable subsumir lo jurídico en lo político, y que por tanto las decisiones de un Tribunal Constitucional estarían haciendo dos peligrosos papeles: la judicialización de

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