LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES FRENTE A LA DISCRECIONALIDAD DEL TRABAJADOR ESTATAL

LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES FRENTE A LA DISCRECIONALIDAD DEL TRABAJADOR ESTATAL

POR

CARLOS IVAN TAMAYO MORA

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

DIPLOMADO EN CONTRATACIÓN ESTATAL

2020

II SEMESTRE

RESUMEN

En Colombia encontramos diversas figuras jurídicas creadas por el legislador para proteger el patrimonio público, una de las más controversiales en el ámbito público son las denominadas cláusulas exorbitantes las cuales surgen a la vida jurídica con la ley 80 de 1993 y   buscan generar una garantía extra en el momento de realizar negocios jurídicos  con particulares, dichos negocios jurídicos tienen como fuente el derecho civil.

Las cláusulas excepcionales se ven soportadas en la legislación vigente como fundamento    del correcto desarrollo de los fines esenciales del Estado  pero siempre se han visto como algo general y como un elemento más del contrato, pero no se ha llegado a una reflexión profunda del tema en esencia y si dicho uso puede llegar a vulnerar algún derecho.

La finalidad de este estudio es  demostrar  que las cláusulas excepcionales, aplicadas en la mayoría de contratos estatales  consisten en prebendas especiales para la administración que impone el legislador a las entidades estatales, pero que en ningún caso son abusivas o extralimitación dentro de la relación jurídica contractual, utilizando el principio de autonomía de la voluntad y la igualdad desde un punto de vista de la discrecionalidad.

PALABRAS CLAVE: Cláusula, Exorbitante, discrecionalidad, igualdad, Autonomía de la Voluntad, Estado, contrato.

ABSTRACT

In Colombia we find legal figures created by the legislator to protect public assets, one of the most controversial in the public sphere are the so-called exorbitant clauses which emerge into legal life with Law 80 of 1993 and seek to generate an extra guarantee in When conducting legal business with individuals, these legal businesses have civil law as their source.

The exceptional clauses are supported in the current legislation as a basis for the correct development of the essential purposes of the State but they have always been seen as something general and as one more element of the contract, but a deep reflection of the issue has not been reached in essence. and if such use may violate any right.

The purpose of this study is to demonstrate that the exceptional clauses, applied in the majority of state contracts, consist of special perks for the administration that the legislator imposes on state entities, but that in no case are they abusive or excess within the contractual legal relationship , using the principle of autonomy of the will and equality from a point of view of discretion.

INTRODUCCIÓN

Las cláusulas exorbitantes o excepcionales se crean con el fin de generarle al Estado una prerrogativa unilateral en el ámbito contractual en razón de preservar el fin estatal donde se analiza  que la Administración pública   unilateralmente tiene la facultad de realizar  modificaciones durante la ejecución del contrato administrativo o interpretar las cláusulas ambiguas o dudosas ,  o llegar al punto de dar por terminado el negocio jurídico aun asi  cuando no exista  alguna  falta a los estipulado en el acuerdo de voluntad, por parte del contratista.

Podemos inferir que las cláusulas excepcionales son una ventaja ostensible para una de las partes contractuales ya que le está dando facultades extras a las estipuladas en un contrato civil,  la base de este trabajo  se centrará en realizar una profundización suficiente para lograr entender si dichas cláusulas generan algún tipo de extralimitación a la discrecionalidad y ademas asi poder entender si se aplica la autonomía de la voluntad entre el contratista y el Estado.

Para el desarrollo del documento  se utilizaron  bases legales, jurisprudenciales y doctrinales, donde se encuentran establecidos los lineamientos de forma en la cual se deben aplicar las cláusulas exorbitantes.

Ahora bien continuando con  el entendido fáctico que estipula a las cláusulas excepcionales como una   “ventaja”  contractual a favor a la Administración en cualquier controversia que suscite de un acuerdo de voluntades , debemos analizarlas y estudiarlas como la fuente protectora  del interés particular en los negocios contractuales del Estado.

 Simultáneamente  se establece, con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los lineamientos, su existencia y su forma de aplicabilidad  operando  tanto como según la ley  del contrato estipule,  y  fijando del acuerdo que se trate.

En concordancia  con la Ley 80 de  1993 las cláusulas excepcionales se dividen en ;  

• La caducidad administrativa
• La interpretación unilateral de los contratos estatales  y de cláusulas estipuladas en ellos convenidas.
• El uso  de modificaciones a lo pactado
• La terminación unilateral
• La reversión y,
• El sometimiento a las leyes nacionales.

Ahora bien continuando con la incorporación en este estudio debemos abordar la concepción del principio de la autonomía voluntad establecido intrínsecamente en cualquier tipo de relación contractual sin importar su esencia (público o privado), citando así a Ghersi (s.f.: 104) “El negocio jurídico es el instrumento de la autonomía privada, pensado por la ley y a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar la propia, en las relaciones recíprocas”.  Evocando   el poder que se tiene para crear actos jurídicos con el simple hecho de llegar a un acuerdo entre dos partes.

El desarrollo legal y la adaptación  del principio de la autonomía de la voluntad al ámbito público nace  para que las partes contratantes dentro del acuerdo contractual público elaboren y pacten  las cláusulas que estipulan las condiciones del negocio jurídico  que llevan a cabo. El nivel de la autonomía de la voluntad se debe analizar  y poner en tela de juicio frente a la institución de las cláusulas excepcionales al Derecho común, utilizadas por los órganos estatales, dentro del nexo  jurídico contractual que se genera con el contratante. La utilización de las cláusulas exorbitantes se ha basado , por llevar a cabo los fines del Estado y, en especial, el de proteger el  interés público.

...