El concepto oculto de la publicidad

Introducción. Definición:

“La publicidad encubierta surge cuando el público no es consciente de que una determinada manifestación constituye una actividad publicitaria.”

Se engaña al público en cuanto al origen de esa manifestación, no en su contenido. Mientras que en la publicidad auténtica los destinatarios identifican claramente cualquier alusión o referencia de los signos distintivos, de los productos y/o servicios del anunciante como una publicidad, en la publicidad encubierta no se reconoce el carácter publicitario. Así, el anunciante utiliza la técnica de disfrazar un mensaje publicitario de noticia (información objetiva), por lo que el público creerá que la manifestación será imparcial y objetiva del medio en el que se haya difundido.

La publicidad encubierta se manifiesta a través de los medios de comunicación (prensa, televisión, radio, cine e Internet) mediante la utilización de diferentes técnicas y formatos.

En prensa, es común hacerlo a través de tres vías: los artículos relacionales, en forma de reportaje de información general; Adoptando la forma de una entrevista realizada a un tercero de forma aparentemente imparcial; Como colaboración periodística, realizada por personas ajenas a la redacción del periódico, como profesionales y empresas de servicios, que a través de artículos temáticos o con aspecto de entrevista, no pretenden informar al lector, sino promocionar sus productos, servicios, empresas o signos distintivos.

La televisión, por sus propias características, permite variadas manifestaciones de publicidad encubierta. En primer lugar, la mención informativa en un programa de información general sobre un tema concreto. En segundo lugar, la inserción de un signo distintivo o un producto en un film, serie televisiva, concurso, programa de entretenimiento, etc. Y en tercer lugar, la colocación de un cartel publicitario en una retransmisión de cualquier evento cultural, artístico, deportivo, etc. Siempre que no exista razón justificada para tales apariciones o menciones habrá publicidad encubierta.

*El Graduado: primera película que utilizó un producto como reclamo publicitario (década de los 60). El actor Dustin Hoffmann aparecía durante toda la película conduciendo un Alfa Romeo Spider, cuyo fabricante había financiado parte del film.

La Mención Informativa se define como un acto de comunicación sobre una empresa, signo distintivo, producto y/o servicio realizado por un medio, sin previo pago, y por iniciativa propia, por considerarlo de interés general para sus públicos.

En definitiva, las características de la mención informativa son: la imparcialidad, puesto que la misma deberá insertarse en el medio de manera voluntaria y gratuita. La objetividad, ya que debe resaltar el carácter informativo de la noticia, manteniendo el nombre de la empresa, signo distintivo, producto y/o servicio dentro de la estricta información. Además, la mención deberá estar justificada, es decir, deben existir razones objetivas que justifiquen la información en el medio.

Publicidad encubierta y Mención informativa mantienen un aspecto común, el informar sobre una determinada empresa, signo distintivo, producto y/o servicio. Sin embargo, la diferencia fundamental estriba, por un lado, en el origen:

- La mención informativa tiene su origen en un medio de comunicación, mientras que la publicidad encubierta es difundida por el anunciante.

Y por otro, en su objetivo:

- El fin de la mención informativa será informar al público del medio sobre las características de la empresa, productos y/o servicios, mientras que el objetivo de la publicidad encubierta será promover la contratación de productos y/o servicios.

El Jurado de la Publicidad ha establecido determinadas pautas para delimitar cuando un mensaje tiene naturaleza informativa o publicitaria, y por ende, calificarlo o no de publicidad encubierta. En primer lugar, se debía tener en cuenta la focalización sobre un único producto o servicio durante la emisión del mensaje, y consecuentemente, la omisión de cualquier otro producto competidor. [Caso Viagra I].

En segundo lugar, el Jurado mantuvo que si el mensaje tenía escasa importancia informativa, desde un punto de vista periodístico, se podría considerar publicidad encubierta.

Y por último, sería otro indicio para que el mensaje difundido fuera calificado como publicitario, la utilización de un tono excesivamente laudatorio, impropio de un reportaje informativo y objetivo.

A pesar de que se cumplan las anteriores pautas, si se duda del carácter publicitario del mensaje, el Jurado afirma en [BAACC (BD) nº 69, octubre de 2002] que en caso de duda, si los indicios hallados no son suficiente para afirmar con rotundidad la naturaleza publicitaria del mensaje, debe prevalecer el derecho constitucional al transmitir y recibir libremente información veraz”. [Caso Vat 69].

Régimen jurídico de la publicidad encubierta en la ley general de publicidad.

La publicidad encubierta es ilícita “per se”. El fundamento de su ilicitud se encuentra tanto en la protección de los intereses de los consumidores, como de en la protección de los intereses de los competidores y del interés general.

La publicidad encubierta es ilícita porque induce a error a los consumidores y porque supone una ventaja competitiva frente a aquellos que no utilizan esta técnica publicitaria; por ello, cuando se analizan las normas generales aplicables a la publicidad encubierta, se debe tener en cuenta que la misma supone una publicidad engañosa.

Aunque se regula en otras Leyes, la definición de publicidad engañosa se recoge en la LGP. Así, después de calificarla como publicidad ilícita en el Art. 3, el Art.4 de la LGP dispone:

Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

En este precepto se contemplan tres modalidades de publicidad engañosa: la publicidad engañosa en sentido, la publicidad engañosa en sentido abstracto y la publicidad encubierta u oculta, la cual se define como un subtipo de publicidad engañosa que induce a error por la forma en la que se presenta ante los consumidores, quienes consideran que la infromación incluida es una mención aséptica y objetiva, no una publicidad. Por lo tanto, el error proviene de su presentación ante el destinatario del mensaje, no por el contenido del mismo.

Debemos señalar que la publicidad encubierta se debe declarar ilícita por cuanto induce a error a los consumidores sobre la clase, el origen y el valor de las alegaciones publicitarias. En primer lugar, el público no identifica la clase o la naturaleza de las manifestación publcitaria, ya que no la reconoce como tal.

En segundo lugar, al no producirse este reoconocimiento, el público no podrá realizar una identificación corecta del origen de esa publicidad, pues aquel creerá erróneamente que el origen de tal manifestación está en el anunciante.

En tercer lugar, al considerar los consumidores que no se encuentran ante una manifestación procedente de un anunciante, le otorgará un valor superior en cuanto a credibilidad.

Al considerarse la publicidad encubierta un subtipo de publicidad engañosa, los principios generales aplicables al Art.4 de la LGP también se imponen a esta. Esta apreciación es transcendente en relación con tres problemas al analizar la publicidad encubierta.

En primer lugar, el tema referente a si se requiere intención por parte del sujeto publicitario responsable de su realización, para declarar encubierta dicha publicidad.

En segundo lugar, determinar si es necesario que el medio que inserta la publicidad encubierta haya sido remunerado por tal acción.

En tercer lugar, habrá que analizar cuáles son los sujetos responsables por la emisión de la publicidad encubierta.

Analizando el régimen general aplicable a la publicidad encubierta, podemos afirmar que no se contemplan como requisitos constitutivos para la existencia de dicha modalidad ni la intencionalidad ni la remuneración.

El Art.4 basa la prohibición de la publicidad engañosa en la inducción o la posibilidad de inducción a error. Por lo tanto, la publicidad se catalogará como encubierta cuando induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, independientemente de si el error sea efectivo o exista intencionalidad en el sujeto responsable. Por lo tanto la existencia o no de remuneración por parte del anunciante al medio que inserta la publicidad es independiente y no un requisito para demostrar o que se trata o no de publicidad encubierta. Este hecho ha sido subrayado por el Jurado de la Publicidad.

En relación a la cuestión de la responsabilidad por la publicidad encubierta, el Art.9 de la LGP contiene: “los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afiermaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inquequivocamente el carácter publicitario de sus anuncios”.

Según se desprende de este artículo, la responsabilidad por la publicidad encubierta incumbe tanto al medio como al anunciante, incluyendo

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