La Costumbre Administrativa

La costumbre

15. La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento

popular abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla

determinada de conducta humana es una norma jurídica. Pero la costumbre no

puede ser admitida como fuente de derecho administrativo a menos que una ley

expresamente la autorice, pues las constituciones prohiben generalmente que nadie

sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.

Vimos ya que una excepción surge de la naturaleza misma de la función administrativa

(en el caso de los reglamentos), pero aquí no se puede hallar argumento

positivo alguno que la introduzca; por otra parte, incluso en el derecho privado

(así, el Código de Comercio; y en materia de patentes y marcas) la tendencia es

que para que la costumbre adquiera relevancia jurídica es necesario que una

norma legislativa la autorice o reconozca como tal.

La costumbre no es pues fuente de derecho administrativo y la administración

no puede en consecuencia crearse obligaciones, ni derechos frente a los

particulares por observar habitualmente una determinada conducta: A pesar de

que una costumbre o práctica administrativa tenga observancia usual y exista

el convencimiento de que constituye una norma jurídica de tipo imperativo, la

misma carece de todo valor como fuente de derecho administrativo; lo que no quita

que si la administración tenía facultades concedidas por la ley para imponer una

norma idéntica a la que surge de la costumbre, la misma sea válida: pero ello

surge de la ley misma y no de la costumbre.

No hay que confundir tampoco la costumbre, que es convencimiento popular

abonado por la práctica, con la “costumbre” que ha sido aceptada y hecha efectiva

por la jurisprudencia: En tal caso la regla de que se trate no vale por ser

consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial; se aplica no porque la gente esté

convencida de que es una norma jurídica y siempre la haya cumplido,

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