PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO.

PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO

Las partes en el contrato no son jurídicamente iguales. En algunos contratos estatales el Estado está, respecto a su contratista, en un plano superior: está en posición dominante. De manera que el abuso de la posición dominante es un ejercicio excesivo del derecho que constituye incumplimiento contractual. Manifestación de la posición dominante del Estado en sus contratos son los poderes exorbitantes, así llamados porque están fuera de órbita, son ajenos, extraños al derecho privado. También se suelen llamar poderes o cláusulas excepcionales.

Inicialmente el Estado Colombiano tenía varios poderes exorbitantes. Unos derivados de la ley, otros del contrato y otros que se inventaba para la ocasión generando inseguridad jurídica y desestimulando la inversión extranjera. Por ello fue necesario la creación de la Ley 80 de 1993, la cual limitó los poderes exorbitantes del Estado, persiguiendo no solo la seguridad jurídica sino la equidad.

Esta Ley en sus artículos 14 y 16 relacionó los poderes exorbitantes del Estado, así:

1. Terminación Unilateral
2. Interpretación Unilateral
3. Modificación Unilateral
4. Caducidad
5. Liquidación Unilateral

Además, contempló los contratos en los cuales se podía ejercitar los poderes descritos:

1. Contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal
2. Contratos para la prestación de servicios públicos
3. Contratos para la explotación de bienes del Estado
4. Contratos de concesión
5. Contratos de obra

En estos contratos los poderes exorbitantes relacionados operaban por ministerio de la ley, es decir, no había necesidad de pactarlos. Y en los contratos de suministros y prestación de servicios se podían pactar, si no se pactaban no operaban. La prohibición de los poderes exorbitantes fue extendida a:

1. Los contratos celebrados con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia
2. Contratos interadministrativos
3. Contratos de empréstito
4. Contratos de donación
5. Contratos de arrendamiento
6. Contratos para actividades científicas o tecnológicas
7. Contratos de seguro
8. Contratos para actividades comerciales o industriales.

Así que el sector del Estado regido por el estatuto contractual de la Ley 80 de 1993 solo tenía los poderes exorbitantes descritos en los contratos permitidos. No los tenía en los demás contratos, tales como los de compraventa, consultoría e interventoría.

La Ley 1150 de 2007 aumentó los poderes exorbitantes del Estado:

1. La imposición de multas pactadas mediante resolución motivada, pero durante el plazo del contrato
2. La declaratoria de incumplimiento del contrato para exigir la cláusula penal
3. Declaratoria de siniestros por resolución motivada

Dicha Ley no modificó el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, de manera que los poderes exorbitantes antiguos como los nuevos, solo podrían ejercitarse en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal.

PRIMER PODER. LA TERMINACIÓN UNILATERAL

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y solo se puede invalidar por el consentimiento mutuo o por causas legales. De manera que si una parte considera que le asisten razones legales para terminar el contrato o anularlo, debe acudir a la jurisdicción. Sin embargo, el Estado puede terminar unilateralmente el contrato sin tener que acudir a un juez, convirtiéndose de esta manera en juez para declararla.

Este poder sólo opera para los contratos de ejecución periódica cuando haya comenzado su ejecución, es decir, que sus efectos se presentan solo para el futuro. De tratarse de contratos de ejecución instantánea o de ejecución periódica cuando no se ha iniciado su ejecución, la terminación se denomina Resolución y cuando hay acuerdo entre las partes, dicha terminación se denomina Resciliación.

La administración mediante resolución motivada, le comunicará al contratista la decisión de terminar unilateralmente el contrato, acto que será notificado personalmente al contratista y a su garante y de no producirse dicha notificación, se deberá notificar por edicto por el término de 10 días hábiles en un lugar público de la entidad. Efectuada la notificación se concede un término de 5 días hábiles tanto al contratista como a su garante para interponer el recurso de reposición.

Este poder exorbitante no opera en los siguientes eventos:

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
2. Por muerte del contratista
3. Por incapacidad física
4. Por disolución de la persona jurídica contratista
5. Por interdicción judicial
6. Por quiebra del contratista
7. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato
8. Por declaración de nulidad absoluta del contrato

Cuando se trate de muerte, incapacidad física permanente, interdicción judicial o quiebra del contratista, el contrato estatal se puede continuar con el garante de la obligación. Esta continuación es opcional, pero en caso de que las partes, Estado y garante, se pongan de acuerdo se debe celebrar entre ellas un nuevo contrato estatal, con lo cual el garante se convierte en contratista del Estado y debe ofrecer otro garante.

En el proceso de reorganización, el Estado debe concurrir al proceso con los demás acreedores y procurar ayudar al deudor para que se reponga.

SEGUNDO PODER. LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL

Cuando las partes de un contrato no se ponen de acuerdo en su interpretación, deben acudir al juez para que lo haga mediante una sentencia, pero el juez no puede obrar subjetivamente o en conciencia, porque prevaricaría, dado que es su deber obrar conforme a derecho (objetivamente) y aplicar las reglas de interpretación en el contenidas.

Cuando el Estado y el contratista no logran un acuerdo sobre la interpretación que debe darse a las estipulaciones contractuales el Estado puede interpretar, convirtiéndose en juez, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 80 de 1993.

Para la aplicación de este poder exorbitante la administración deberá llamar a diálogo con el contratista, en caso de no llegar a un acuerdo, se aplicarán los formalismos de los demás poderes, esto es, se emitirá resolución debidamente motivada y se notificará personalmente o por edicto durante la ejecución del contrato.

TERCER PODER. LA MODIFICACIÓN UNILATERAL

El Estado puede modificar unilateralmente el contrato durante la ejecución del mismo, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público cuando no llega a un acuerdo con el contratista, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

Las modificaciones más comunes son:

1. Cambios de diseño
2. Obras adicionales
3. Modificación de cantidades de obra
4. Modificación del plazo
5. Suspensión del plazo y del contrato
6. Items nuevos
7. Supresión de ítems
8. Reprogramación

Sin embargo, se establecieron unas condiciones al momento de modificar los contratos estatales, en cuanto a que al momento de proceder a la aplicación de los poderes exorbitantes se deberá reconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicaran los mecanismos de ajustes de las condiciones o términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio económico inicial.

Antes de hacer uso de este poder el Estado debe dialogar con el contratista. Si se presenta el acuerdo, debe quedar consignado en un acta que firman sus partes o sus delegados, la cual tiene la virtud de modificar el contrato. No se requiere celebrar un contrato adicional, con excepción de los casos en que se aumenta el valor del contrato, solo mediante el contrato adicional puede obtener los registros presupuestales la administración, el valor del contrato puede incrementarse en un 50% sobre el valor inicial actualizado a excepción de los contratos de interventoría.

De no llegarse a un acuerdo, el Estado mediante resolución motivada podrá hacer las modificaciones necesarias, en cuyo caso el contratista podrá recurrir dicho acto administrativo.

En el evento que las modificaciones superen el 20% del valor del contrato ya sea por defecto o por exceso, el contratista podrá renunciar a dicho contrato, la cual no será compatible con la indemnización.

CUARTO PODER. LA CADUCIDAD

Es la terminación anticipada del contrato estatal por incumplimiento del contrato. Dicho poder implica la inhabilidad del contratista para celebrar contratos estatales por el término de 5 años, y se extiende a los socios de sociedades de personas (colectivas, de responsabilidad Ltda, en comandita simple, en comandita por acciones, para los socios colectivos) y a las sociedades de personas en que estos participen. La entidad deberá comunicarle la medida a la Cámara de Comercio del domicilio del contratista para que sea anotada dentro del Registro Único de Proponentes.

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