Teoria Politica

TIPO 1. El TRASPLANTE QUE AHORRA COSTOS

La motivación y la explicación más simple de tomar prestada una norma, es que al hacerlo ahorra tiempo y costosas experimentaciones.

El trasplante que ahorra costos por ser un tipo duro involucra a un legislador que al confrontarse con un nuevo problema toma la solución por medio de la biblioteca evitando tener que diseñar por si mismo una solución original.

juez o legislador pueden ahorrar mucho tiempo y análisis, con una solución que ya funciono simplemente adoptando el mismo enfoque utilizado por el país donante .

Algunas veces ello involucra un proceso de bricolage (es la actividad manual que realiza uno mismo, sin recurrir a los servicios de un profesional) simplemente juntando lo que tenemos a la mano y los resultados pueden tener absurdamente poca conexión con la sociedad del legislador, ya sea porque este no tuvo tiempo o la competencia técnica necesaria para adaptar la norma trasplantada a la realidad local.

En ocasiones este tipo de trasplantes surge de un encuentro casual entre un legislador o alguien con poder de decisión con un académico extranjero.

O puede involucrar lo que Mark Tushnet ha llamado funcionalismo (análisis de estudio de las sociedades) donde el trasplante primero tiene en cuenta hasta qué punto el enfoque extranjero lidia con problemas similares a los propios.

Bajo un enfoque funcionalista quien realiza el trasplante examina como la misma función puede existir en 2 sistemas legales y el punto hasta el cual un modelo foráneo: (extranjero) puede ser razonable adaptado para cumplir las mismas funciones en el sistema propio.

El hecho de que algunos trasplantes se adapten mejor que otros en el país recipiente, no altera el objetivo: ahorrar costos. Una duda que se ha tenido respecto de los trasplantes que ahorran costos ha sido si ellos si contribuyen al logro al desarrollo legal de un país?.

Alan Watson asegura que el derecho tiene naturaleza autónoma mientras que otros enfatizan que el éxito de un trasplante depende más en la atención que se presta al contexto social y político en que se ubica a la norma.

Aun asumiendo que una norma trasplantada debe encajar en el contexto social y político de la sociedad ello no elimina por si mismo el ahorro de costos como una motivación para los trasplantes.

El ahorro de costos no necesariamente garantiza el éxito, pues para ver tal ahorro de costo tendría que ser que el funcionalismo indique que el trasplante es el apropiado.

Una motivación para el trasplante tanto mediante el de bricolage y el funcionalismo es la de ahorrar recursos que de otro modo sería necesario para desarrollar normas de formas autóctonas.

En tanto que necesidades iguales o prácticas sociales pueden ser centrales para el éxito de cualquier trasplante, ello no es diferente al problema siempre existente, respecto de en qué medida es necesario que una norma de derecho se adecue a las practicas y necesidades sociales existentes.

Aunque existen muchos ejemplos de trasplantes por ahorros de costos es difícil encontrar un trasplante de ese tipo en su estado puro.

El prestigio de la organización o del país que exporta la norma , influencia automáticamente la elección de modelo por parte del país que recibe la norma, normalmente este tipo de trasplante se complementa con el tipo 4 que genera legitimidad.

-“Sin embargo el ahorro de costos frecuentemente aparece como la motivación principal”.

Ejemplo: “es común que los países en vías de desarrollo o pequeños países industrializados importen la legislación y los estándards regulatorios de grandes países industrializados en materia de producción ambiental, seguridad e higiene.

Pues es muy caro y un desperdicio de recursos para estos países desarrollar sus propios standards y es por eso que recurren a un país con prestigio en ese campo legislativo, o pueden recurrir al bricolaje hechando mano a todo lo que puedan tener a su alcance.

Un ejemplo: típico es el caso de la legislación argentina en materia de residuos peligrosos.

Esta legislación es virtualmente una copia de la estadounidense y las regulaciones de argentina en este campo copian a las de la agencia de protección ambiental de los EE.UU...Incluyendo referencia cruzadas a otras secciones del federal registrar.

TIPO 2. EL TRASPLANTE DETERMINADO DESDE EL EXTERIOR.

Este trasplante se ha convertido en una fuerza generalizada alrededor del mundo, principalmente en países en desarrollo.

Como tipo puro pueden involucrar a un individuo, entidad o gobierno extranjero que establece la adopción de un modelo legal foráneo: (extranjero) como condición para realizar negocios o permitirle al país dominado ciertas medidas de autonomía política.

Si entendemos que todos los trasplantes cuya aceptación están motivados por el deseo de complacer a Estados, entidades o individuos extranjeros…..ya sea por la aceptación a sus demandas o para aprovechar las oportunidades que ofrecen.

Muchas situaciones diferentes se ven incluidas en este tipo por ejemplo:

-numerosos países han adoptado legislación financiera de los EE.UU, debido a las demandas de inversores estadounidenses, de tener legislación similar a las de los estados unidos y así mismo el fondo monetario internacional y el banco mundial han comenzado condicionar sus préstamos a la adopción de reformas legales.

En la esfera constitucional un ejemplo clásico de un trasplante determinado desde el exterior es la constitución japonesa impuesta por el general MacArthur después de la 2 guerra mundial. De hecho, incluso los regímenes legales unificados diseñados para el facilitar el comercio internacional son en esencia trasplantes determinados desde el exterior para los países en desarrollo, cediendo ampliamente participación de los mismos en el proceso de formación de esas normas y su necesidad de eliminar barreras al comercio y promover las inversiones.

En los últimos años uno de los campos donde se puede observar con claridad los trasplantes determinados desde el exterior es el de la incorporación de un gran número de normas de derecho internacional público, motivadas por presiones y oportunidades planteadas desde el exterior con frecuencia.

Países en desarrollo han adoptado las reglas de la organización mundial del comercio sobre propiedad intelectual solo bajo la amenaza de sanciones comerciales de los estados unidos .

Muchos países han adoptados legislación sobre derechos humanos para evitar sanciones comerciales o para tener intercambio comercial y otro beneficios; Rusia por ejemplo elimino gradualmente las pena de muerte a mediados de la década de los 90 y ha adoptado los protocolos internacionales correspondiente como una condición par unirse al consejo de Europa.

El proceso de formación del derecho internacional difiere en gran medida de un trasplante porque incluso u estado pequeño puede participar de aquel.

El rol asumido por cualquier país en desarrollo en la negociación de un tratado multilateral: (acuerdo mutuo para beneficiarse ambos) o en la formación de una norma de derecho internacional consuetudinarios es típicamente tan menor que uno puede razonablemente evaluar la incorporación domestica del derecho internacional como un trasplante.

En medida en que los incentivos primarios para adoptar un tratado están vinculados con ventajas económicas, políticas o de seguridad ofrecidas por otros participantes, se está en presencia de un trasplantes determinado desde el exterior.

La implementación en argentina de los recientes desarrollos en materia de legislación aeronáutica ofrece un excelente ejemplo de un trasplante determinado desde el exterior que involucra derecho internacional y a la vez un caso donde el incentivo para hacer cumplir el trasplante proviene de un solo país o de un pequeño grupo de países. Tradicionalmente la legislación aeronáutica argentina ha seguido los requerimientos del derecho internacional copiando usualmente y citando directamente los stándards de la organización de aviación civil internacional (OACI). Sin embargo el factor más determinante para que argentina cumpla con ese modelo es la presión de parte de los estados unidos.

La admón federal de aviación (FAA) de los estados unidos opera el programa de evaluación de la seguridad de la aviación internacional que evalúa a cada país extranjero en cuanto a su cumplimiento de los standards minimo pàra la seguridad de la aviación y coloca a todos los países en una de 2 categorias:

-la categoría 1 incluye a los países que cumplen son los standards de la OACI.

-la categoría 2 incluye a los países que no cumplen con dichos standards.

Los países que se encuentran en la categoría 2 no tienen permitido iniciar o realizar cambios respecto de ningún servicio aéreo dirigido hacia los estados unidos a no ser que contraten aviones y tripulaciones pertenecientes a países que se encuentren en la categoría 1.

Asimismo los servicios aéreos ya existentes pueden seguir operando pero son colocados bajo un escrutinio intensificado. La evaluación se basa no solo en la vigencia de las regulaciones sino en la determinación de la FAA respecto de la capacidad y las medidas adoptadas por el país para hacer cumplir dichas regulaciones.

Hasta hace poco tiempo la argentina se ubicaba dentro de la categoría 1. Dado el mecanismo de coacción: (Poder legítimo del derecho para imponer el cumplimiento de sus principios y normas.) de la FAA algunas de las regulaciones argentinas no solo han adoptado los standards de la OACI sino que incluso han adoptado

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