Unidad 6 Contratos Aplicables A La Empresa Mercantil Y Derecho Bursatil

6.1 Contratos mercantiles

EL CONTRATO DE UNDERWRITING (EMISION)La realidad económica de nuestro tiempo nos muestra que las empresas sólopueden mantener un grado constante de expansión y desarrollo tecnológico en lamedida que cuenten con un permanente flujo de recursos financieros.La obtención de los recursos financieros que requiere la empresa para el ejerciciode sus actividades podrá provenir del mercado de dinero o del mercado decapitales, concretándose tal situación a través de la asistencia crediticia o deaportes de capital. En el caso que las empresas decidieran por ésta última opción,es decir, por obtener recursos del mercado de capitales, la figura contractual delUnderwriting emerge como el mecanismo más adecuado para la consecución detal fin. En efecto, la técnica del Underwriting ha demostrado ser un mecanismoidóneo para canalizar la asistencia financiera requerida por las empresas, de ahíque se sostenga que su recepción y realización encamina el proceso de evoluciónde los mercados de capitales del mundo.En nuestra realidad, urgentes de conocer, estudiar y aplicar nuevos y sanosmecanismos para el desarrollo económico, la técnica representa una forma real decanalizar eficientemente los recursos financieros provenientes del normal procesode ahorro

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inversión que conlleva el mejoramiento del nivel de vida de los países.La contribución económica de esta figura radica en el gran aporte a la mencionadaevolución del mercado de capitales nacionales, a un cambio potencial dementalidad en los inversionistas, a nuevas formas o posibilidades para queempresas obtengan recursos necesarios para sus proyectos, a más instrumentosfinancieros en el mercado que permiten a los agentes económicos mejorar sucapacidad de decisión a la hora de invertir sus ahorros.IMPORTANCIAEl underwriting de un uso no frecuente en nuestro país, aunque en estos últimosaños comienza a ser notorio su empleo y esto ha ocurrido en las naci

ones en “víasde desarrollo“, adquiere relevancia por cuanto se propone la canalización de

recursos hacia las actividades productivas; propósito éste que sólo podráintentarse ante la existencia necesaria de un Mercado de Capitales que tenga unnivel de desarrollo que sea satisfactorio.

NATURALEZA JURÍDICAEl contrato de emisión y colocación de Títulos-Valores es un contrato sui géneris,que carece de legislación específica propia.Estamos en presencia de un contrato novedoso y complejo, pues no solo abarcala colaboración de títulos valores que se contempla también de diferentes serviciosde asesoramiento (particularmente en la etapa inicial, pero también durante sufuncionamiento, pues pueden presentarse en la práctica hechos que no fueroninicialmente considerados o debidamente evaluados). También debemos ponerénfasis en que se trata de una novedosa palanca de funcionamiento que, bienestructurada, puede tener una amplia dentro del área fundamentalmenteempresarial, por su ya mencionada función de financiamiento oportuno.También se ha dicho que es un contrato mercantil, respecto de lo cual debemosseñalar que si bien no se encuentra tipificado en el Código de Comercio ni enninguna de nuestras leyes y tiene características propias, nadie cuestiona sucarácter mercantil. Por otro lado, no es un contrato de comisión, pese a que elunderwriter actúa como comisionista y el emisor como comitente.ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATOLA EMISORA.- La entidad que encarga la emisión es obviamente aquella querequiere fondos que no puede o no quiere obtener a base de créditos bancarios ofinancieros, ni tampoco encuentra eco en sus accionistas para un aumento decapital. Desde luego que por tratarse de una compleja operación financiera yordinariamente de grandes números, se necesita la intervención del órganocorrespondiente para que se apruebe la emisión, siendo este tema relacionadocon la existencia de poderes suficientes para actos de enajenación.EL UNDERWRITER.-

El underwriter, también denominado “la colocadora“, es la

empresa especializada en esta clase de operaciones que se hace cargo delservicio de colocación de las acciones o bonos emitidos. Lo usual es que sea unapersona jurídica con una solvencia económica y pleno conocimiento del mercado.Como en el caso anterior y por tratarse de un contrato oneroso, se requierepoderes suficientes para celebrarlo.TÍTULOS OBJETO DEL CONTRATOLa doctrina considera que el underwriting es una operación típica del mercado decapitales y no del mercado del dinero, diferenciándose ambos tipos de mercadofinancieros en la amplitud del plazo de los títulos que circulan en él. En el mercadode capitales se negocia con instrumentos de mayor madurez y riesgo que los

cortos plazos (no mayor de un año), considerados como sustitutos cercanos deldinero.EMISIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TÍTULOS.- Esta última etapa del proceso seinicia con la emisión de los títulos y culmina con la colocación de los mismos.La colocación puede realizarse en forma pública o privada, aunque lo usual es loprimero, por medio de una campaña de promoción de los títulos, utilizándosecomo medio de difusión un documento que en el mercado norteamericano se

llama “Offering Circular” o prospecto

, que se describe las actividades de laempresa emisora, el giro de su negocio, les características de los títulos, losestados financieros de la empresa, las perspectivas de desarrollo futuro y otrosdatos de interés para los inversionista. Este documento generalmente espreparado por el underwriter.La preparación de este documento acarrea responsabilidad para el underwriter porel contenido de la información, lo cual constituye una importante garantía para elinversionista.BENEFICIOS DEL CONTRATO.El underwriting ofrece el beneficio de otorgar a la sociedad emisora la facultad deobtener el capital sin esperar la colocación paulatina de los valores. Por otro ladorespecto de la banca de servicios financieros por cuanto se halla en óptimascondiciones para prestar el servicio derivado del contrato de underwriting a lasgrandes empresas que revisten la forma de sociedades por acciones ya que por larelación que tiene con sus clientes conoce a sus compradores y proveedores ysabe también que otras empresas o personas tienen interés en participar en elcapital de aquella.CONTRATOS DE FRANQUICIAS.El perfil del franquiciadoSi bien el sistema de franquicia ofrece importantes ventajas respecto a abrir unnegocio por cuenta propia, también exige una serie de requisitos y obligacionesque no todo emprendedor es capaz de asumir. Y no hablamos sólo de requisitoseconómicos. El franquiciatario ideal debe poseer una serie de cualidades yaptitudes concretas que, en gran medida, marcarán el fracaso o el éxito de suactividad. A todas estas cualidades, algunas de las cuales son comunes a las deestablecer un negocio de forma individual, deben sumarse además las que planteecada franquicia concreta y en cada caso particular.

Fidelidad

En primer lugar, y en términos generales, la persona que se plantea la posibilidadde integrarse en una red de franquicia debe ser consciente de que se trata de unsistema que, a fin de garantizar la absoluta fidelidad del negocio reproducido en elfranquiciatario, coarta en gran medida la capacidad de éste de tomar decisionessobre su propio negocio. Por ello, cualquier innovación, modificación opeculiaridad que uno piense aplicar está desechada en este sistema deasociacionismo. De otra forma se quebraría, más pronto que tarde, la identidad dela red. Ante esta realidad, la primera pregunta que un emprendedor debe hacerse es sisu personalidad es adecuada para admitir tal limitación de la propia autonomía.Sobre la selección del franquiciatario más adecuado, puede servir de ejemplo elcaso del mercado norteamericano, con gran experiencia en materia de franquicia,y donde algunas marcas buscan su franquiciatario ideal en la figura del "militarretirado". Esto que puede resultar un poco extraño es perfectamentecomprensible, si se observa como efectivamente en él existen algunas de lasfiguras que mejor adornan el ideal de franquiciatario: se valora no sólo sucapacidad de inversión en el propio negocio, sino, sobre todo, su espíritudisciplinario, su capacidad de trabajo y el hecho de que se trata de una personaacostumbrada a trabajar por objetivos. Pese a todo, debe tenerse en cuenta, queesto no implica en ningún modo que el franquiciatario ideal sea una personacarente de iniciativa y personalidad, ya que éstas son también características muyapreciadas en todo emprendedor, sea cual sea el modelo de negocio que quieraestablecer.Carácter emprendedorEn este sistema debe diferenciarse entre el franquiciatario que busca abrir unnegocio como fórmula de autoempleo, de aquel que busca esta actividad comouna forma de inversión. En el primer caso, el franquiciatario debe tener un carácteremprendedor y suficiente capacidad como para desarrollar una actividadempresarial en la que trabajará directamente y en la que deberá afrontar y superartodas las dificultades propias de la misma. Por ello, el franquiciatario ideal esaquella persona constante, que sepa afrontar y resolver los problemas inherentesa toda actividad económica y con capacidad para dirigir a sus empleados y tomardecisiones.En el caso del inversor, lo ideal es que posea suficiente capacidad de gestióncomo para conseguir coordinar y dirigir a sus trabajadores, sin necesidad de llevardirectamente el día a día de su negocio

Capacidad económicaComo en cualquier negocio, el franquiciatario deberá disponer además de lasuficiente capacidad económica para desarrollar el negocio concreto. La inversión,que varía sustancialmente de unas franquicias a otras, no deberá contemplar sóloel capital necesario como para poner en marcha

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