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Única Mirando El Mar


Enviado por   •  13 de Abril de 2013  •  3.338 Palabras (14 Páginas)  •  771 Visitas

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20.4 Mecanismos para la resolución de conflictos

En caso de que el conflicto no pueda ser prevenido, existen algunos mecanismos que se utilizan comúnmente para resolverlos. La manera en que un conflicto será resuelto tendrá un impacto significativo en el éxito o fracaso de una APP. La meta final es resolver cualesquiera dificultades rápidamente, en privado, sin interrumpir el servicio para el usuario final y de manera que se abran canales de comunicación y se reduzcan las disputas que puedan surgir más adelante durante la vigencia de la APP.

Existen muchas alternativas para la resolución de un conflicto. La decisión sobre el tipo de mecanismo de disputa que se utilizará dependerá de una variedad de factores que incluyen:

• la naturaleza de la disputa;

• la relación entre los dos socios;

• la sensibilidad de los problemas pertinentes; y

• el resultado probable y el costo del litigio.

Cuando estos factores son considerados, la mediación y/o el arbitraje son las opciones más escogidas.

A. Negociación

La negociación ofrece la mejor opción y oportunidad de lograr una resolución pacífica en un conflicto. Cuando se manejan adecuadamente, los conflictos pueden profundizar las relaciones y fortalecer a la comunidad local o global. Las reglas básicas de la resolución de disputas son engañosamente simples:

Jugar limpio: Aplique las reglas doradas y los principios de igualdad, justicia y honestidad. Si una de las partes insiste en cambiar las metas y las reglas del juego, la otra parte eventualmente se quejará y abandonará el juego.

Escuchar atentamente y de forma pro-activa: Intente comprender las presunciones, ideas e intenciones de cada cual.

Respetarse mutuamente: El respeto es la clave para mantener el diálogo. No se insulten, mientan o empiecen a culparse.

Encontrar un terreno común: Concéntrense en las similitudes y en los intereses comunes.

Debe haber claridad acerca del objetivo: Cuando una de las partes no es clara sobre su objetivo, es difícil llegar a un acuerdo. Sea receptivo y escuche otras alternativas y esté preparado a explorar esas alternativas para poder encontrar una solución exitosa.

Hay que concentrarse en los hechos: Separe los hechos de la ficción y de las emociones. Defina el grupo de realidades básicas que son relevantes en el conflicto.

Utilizar la razón: Resuelva las disputas pidiendo que se aclare el significado de las cosas, resolviendo los problemas, recurriendo a la mediación o el arbitraje. Sencillamente haga lo que es razonable según un observador racional y objetivo.

Resistir a la tentación de utilizar la fuerza: Cuando hay diferencias de poder, el más fuerte puede querer resolver las diferencias utilizando la fuerza o las amenazas. Cuídese de obtener una victoria injusta por fuerza superior porque siempre hay efectos secundarios negativos.

Aceptar y tolerar las diferencias: Es normal que una persona tenga convicciones muy profundas sobre sus propias creencias y valores, pero eso no le da el derecho de atacar a los que tienen otras creencias, no importa cuán ofensivas puedan ser sus opiniones.

Aprender a coexistir: Cuando hay diferencias irreconciliables, entonces la única solución es convenir en (a) partir cada uno por su lado o (b) vivir aparte en paz.

Perdón mutuo: Ambas partes deben dejar atrás agravios o problemas anteriores y perdonarse mutuamente para poder reparar su relación.

Hay que estar preparado para hacer concesiones: Tiene que haber algún tipo de “dando y dando” para ambas partes. Es posible que una persona haga concesiones sin tener que sacrificar sus principios.

B. Mediación

La mediación sirve para satisfacer las necesidades de dos socios en conflicto, mientras preserva o fortalece sus futuras relaciones. Un mediador se sienta con los dos socios y guía la discusión. El mediador es un tercero neutral, sin autoridad independiente o habilidad para imponer un convenio – su papel no es tomar la decisión final, sino guiar a los socios para que adopten una solución acordada mutuamente.

Mediación…

…proceso confidencial para resolver problemas

en el que el mediador ayuda a los participantes

a llegar a un acuerdo negociado sobre sus

diferencias.

La mediación funciona mejor cuando los socios desean retener el control del resultado del proceso de resolución de conflictos.

C. Arbitraje

El arbitraje difiere significativamente de la mediación. El árbitro es una parte neutral, cada participante de la alianza público-privada defiende su caso en la disputa , en vez de trabajar juntos para llegar a una solución, como en el caso de la mediación. El árbitro entonces presenta una decisión final obligatoria con respecto a la solución de la disputa (a menos que los socios hayan decidido lo contrario con anterioridad).

Además de ahorrar tiempo y dinero, las ventajas de utilizar uno de estos métodos incluyen:

• confidencialidad – las discusiones para remediar la disputa se realizan en privado, frente a un mediador o un árbitro, no en un tribunal público;

• La relación comercial, la cual podría perderse en la atmósfera cáustica de una sala de justicia, puede ser preservada;

• La disputa puede ser resuelta en privado y utilizando términos que ambos socios han acordado de antemano;

• Los hechos complicados pueden ser considerados por las partes en conflicto, con la asesoría de expertos externos del respectivo campo si es necesario, en vez de que la decisión sea tomada por un juez o jurado compuesto de personas laicas; y

• Se minimizan las distracciones que surgen entre empleados durante un litigio.

Arbitraje…

…método para resolver disputas en el

que las partes argumentan su caso

(con o sin un representante legal) y

el árbitro emite una decisión o hace una adjudicación.

Para poder resolver un problema utilizando la mediación o el arbitraje, los socios deben:

• crear la atmósfera adecuada – encontrar un territorio neutral donde el problema pueda ser discutido de forma cortés;

• aclarar las percepciones- determinar a qué se refiere cada socio (las percepciones pueden ser más fuertes que la realidad de la situación);

• concentrarse en las necesidades individuales y comunes;

• crear un poder compartido – averiguar lo que se tiene que hacer para que los socios puedan trabajar juntos, en vez de trabajar contra sí mismos;

• mirar hacia el futuro, pero aprender del pasado, discutiendo cómo se han resuelto los problemas en el pasado;

• generar opciones – intercambiar ideas para encontrar muchas opciones para resolver el problema;

• desarrollar métodos y tareas para solucionar el problema basados en las soluciones que surgieron de la sesión de intercambio de ideas; y

• acordar beneficios mutuos para obtener las mejores soluciones para cada socio.

Si la utilización de mecanismos de disputa alternativos no resulta, los socios tienen dos opciones – elevar la disputa a nivel de un tribunal o convenir en ejercer o aplicar las cláusulas de salida del contrato (off ramps) y disolver la alianza.

D. Litigación

Llevar un caso a un tribunal es la opción menos preferida – incrementa la acritud o las asperezas; convierte el conflicto en una situación en la que el resultado final es uno en el que se gana o se pierde; recurrir a una acción legal también implica un gasto significativo de tiempo y recursos.

Requisitos para los procedimientos de arbitraje y judiciales

Los procedimientos claros y justos y las judicaturas independientes proveen una seguridad institucional porque garantizan la rendición de cuentas, ayudando así a que el ambiente contractual sea predecible y fiable. Estas instituciones ayudan a establecer y mantener un alto nivel de confianza y cooperación entre el sector público y el sector privado.

La certitud incrementa para ambas partes cuando existen procedimientos claros para la resolución de disputas mediante el arbitraje o, cuando el arbitraje no resulta, mediante tribunales independientes. La calidad de estas instituciones es crítica para afirmar el compromiso del gobierno en restringir el poder discrecional de los reguladores.

Así, las judicaturas independientes proveen un soporte fundamental para el sistema legal y reglamentario de un país. Un poder judicial independiente con antecedentes de ser justo aporta credibilidad y transparencia al marco legal y, por consiguiente, tranquiliza a los inversionistas.

Lo ideal es que no sólo existan foros judiciales y arbitrales locales, sino que también tengan un registro predecible y de equidad en la toma de decisiones. Un historial consistente puede producir reducciones potencialmente significativas en los riesgos asociados con los proyectos y con la respectiva fijación del precio de la entrega del proyecto.

El reconocimiento de las decisiones de sentencias o adjudicaciones extranjeras también puede ser útil. Esto puede ser fomentado de forma muy apropiada mediante la adhesión de un país a la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y mediante la introducción de leyes locales adecuadas para implementar dicha Convención.

Para los proyectos que se llevan a cabo en países que no poseen un sistema judicial independiente, se suele utilizar el arbitraje internacional o el sistema de cortes de un tercer país predeterminado. Hay una serie de reglas internacionales que pueden ser aplicadas:

• Centro Internacional para la Resolución de Disputas de Inversión (International Center for Settlement of Investment Disputes – ICSID);

• Cámara de comercio internacional (International Chamber of Commerce – ICC);

• Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (United Nations Comission on International Trade Law – UNCITRAL); y

• Otras reglas.

E. Cláusulas de salida de contrato (Off-ramps)

En vez de llevar a la otra parte a un tribunal, sería mejor que todos los involucrados se dieran cuenta de que las cosas no se van a resolver y que deben recurrir a las cláusulas “off ramps” que contiene el contrato para disolver formalmente la alianza.

La razón por la cual se invocan las cláusulas de salida “off ramps” debe ser detallada en los contratos y debe cubrir algunos factores, tales como la disolución de la alianza debida:

• al hecho que uno de los socios siente que no debe continuar en la relación;

• a la situación financiera del socio privado;

• a que se ha evaluado que el alcance de la obra o el precio de las fases subsiguientes del proyecto es poco realista;

• a que el socio privado no puede completar exitosamente el proyecto; o

• a que la municipalidad no puede lograr la participación satisfactoria del socio privado.

Al igual que para la decisión de aliarse, el gobierno debe conocer los costos y los beneficios asociados con el uso de disposiciones off ramp antes de utilizarlas. El gobierno local también debe tener un plan de emergencia para mitigar la interrupción del servicio en caso de que dichas cláusulas sean utilizadas por parte de una APP.

Este es del rincón del vago

LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

¿Para qué surgen y por qué son importantes?

Para comenzar a hablar de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, es fundamental aclarar la importancia de los mismos, como una mejor manera de proporcionar respuestas rápidas y accesibles a los conflictos sociales que se presentan en el día a día de los ciudadanos que conviven dentro de un estado democrático, puesto que, la existencia de instituciones capaces de regular y facilitar la resolución de conflictos debe ser un punto fundamental existente y además, normal dentro de toda sociedad que adopte dicha teoría política. Todo lo que se ha dicho anteriormente, es un resultado totalmente lógico y deducible: en toda sociedad democrática, en la cual como es de esperarse, existe una pluralidad de sujetos, los cuales actúan libremente y por ende, de manera distinta unos de otros, se presentarán conflictos con cierta frecuencia, el meollo del asunto, se encuentra en conseguir formas eficaces de resolver los mismos. Esto es lo que se ha intentado hacer desde antaño, cuando se creó por primera vez el sistema judicial, con valores de justicia y equidad, sin embargo, en una sociedad como la nuestra, en la cual esos conflictos comunes y corrientes, tales como, falta de presupuesto y falta de tiempo, se entrelazan con una situación social deplorable, es altamente complicado por no decir imposible para un ciudadano común recurrir a un litigio, activando así el aparato jurisdiccional.

Por todo lo antes expuesto es que surgen los llamados Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, como una respuesta fácil y eficaz, pero por encima de todo accesible a la ciudadanía, al momento en que se vean envueltos en algún problema que pudiera tener una solución más sencilla y rápida que la de un juicio. Ahora bien, podemos decir que dentro de una gran gama existente de éstos métodos, nos encontramos con tres de ellos que podríamos resaltar como principales, o que tienden a sobresalir por encima de los demás, ellos son: La mediación, La negociación y El arbitraje, los cuales pasaremos ahora a describir de manera un poco más esquemática, con cierto detenimiento y sin ahondar en detalles innecesarios.

LA MEDIACIÓN: De manera muy resumida, podríamos decir que es aquel método en el cual una persona imparcial que es llamado “mediador”, ayuda a las partes a conseguir una resolución pacífica del conflicto que sea aceptada por todas ellas. Todo esto lo logra sin intervenir demasiado, es decir, sin necesidad de decir a las partes que es lo que deben o no hacer, sino que simplemente se limita a escucharlas, aconsejarlas y en lenguaje coloquial “calmar los ánimos” para ayudar a lograr la respuesta al problema. El mediador no decide, ni resuelve el asunto, no es necesario porque el mismo es resuelto por las partes en conjunto, éste se dedica a servir de “facilitador” durante el proceso.

• Ventajas: Es particularmente útil, cuando las partes quieren conservar su relación entre sí, puesto que, al resolver las partes en consenso el conflicto y por lo tanto, quedar todas satisfechas, la relación entre ellas no se ve tan perjudicada. Por otra parte, es una excelente manera para resolver las disputas de manera rápida y económica, porque las partes sólo necesitarán de un poco de tiempo para sentarse a discutir son conflicto entre sí y con su mediador. Por último, puede resultar beneficiosa cuando se quiera apartar las emociones de la resolución del conflicto, para lo cual la ayuda del mediador puede convertirse en una gran herramienta.

• Desventajas: Es estrictamente necesario que todas las partes involucradas estén dispuestas a cooperar, de no ser así, todo resultaría en una gran pérdida de tiempo. Suele ser poco eficaz cuando una parte tiene cierto poder o influencia sobre la otra. Por último, es un método que no debe ser aplicado a cualquier conflicto, sino que se deben estudiar las condiciones del mismo y de las partes. Sin embargo, esto se puede resolver con un simple análisis detenido de la situación, luego del cual se determinará cual es el método que más se adecue al caso en concreto y se sugerirá a las partes la aplicación del mismo.

LA NEGOCIACIÓN: Es aquel medio de resolución de conflictos, mediante el cual las partes se sientan a conversar acerca del problema y lo resuelven otorgándose mutuas concesiones, sin necesidad de la intervención de un tercero.

• Ventajas: Durante un proceso de negociación las partes aprenden a dominar sus sentimientos, de manera tal que el objetivo ya no sea imponerse sobre el otro, sino lograr un mutuo acuerdo que resulte en una mutua satisfacción de intereses. La negociación bien hecha colleva consigo un resultado justo para ambar partes de modo tal que, se logre un bien común. Ayuda a establecer prioridades, puesto que generalmente las partes deben renunciar a parte de sus intereses en la búsqueda de una satisfacción común a todos.

• Desventajas: La principal desventaja de dicho método de negociación, es que ambas partes tienen que estar dispuestas a discutir y a sacrificar parte de sus intereses, si alguna de ellas no lo está, o pretende imponerse sin escuchar los argumentos del contrario, la negociación no será efectiva. En tal sentido, recomendamos este método sólo a aquellas partes que estén conscientes de que la negociación no es fácil y que deben ceder un poco para lograr finalmente, un acuerdo que resulte satisfactorio para todas las partes.

EL ARBITRAJE: Es un método privado para la solución de disputas en el que las partes interesadas se someten voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza y que esté desprovisto de la condición de órgano judicial, llamado “arbitro” para que les escuche y finalmente, resuelva sus diferencias de criterio, esto es lo que conocemos como “encomendar la solución a un tercero”.

• Ventajas: Es ideal cuando las partes quieren someter su conflicto a la decisión de un tercero, distinto al órgano jurisdiccional. Es mucho más simple y económico que un proceso judicial.

• Desventajas: Al igual que en todos los otros métodos, las partes deben estar dispuestas a aceptar el resultado, más aún si se trata de un arbitraje “no vinculante”, en el cual las partes no renuncian a su derecho a una acción judicial. Se solucionaría de la misma manera que los anteriores, aplicándose sólo en aquellos casos en los que las partes estén dispuestas a aceptar el método sin mayores inconvenientes.

En conclusión, luego de hacer un estudio un poco general acerca de lo qué son los métodos alternativos de resolución de conflictos, podemos decir que son sumamente importantes, sobretodo en una sociedad minada de problemas de todo tipo, en la cual el acceso a la justicia se hace sumamente difícil por razones de comodidad, economía e incluso moralidad, ya que, los mismos se presentan como una excelente alternativa para resolver de manera pacífica y sencilla cualquier disputa que se presente. Sin embargo, como se pudo ver en cada caso, estos métodos tienen un problema de fondo de difícil solución: es necesaria la buena voluntad de las partes, es muy difícil conseguir una manera de contrarrestar esto porque en términos generales, si las partes no ponen de su parte los conflictos terminarían inevitablemente en tribunales o peor aún las partes tomarían justicia por sus propias manos. Una solución posible a este hecho, sería que se propagara mayor información acerca de los centros que presten este tipo de ayuda y que se asesorara a las partes de manera tal que, pongan de su parte y comprendan que dichos medios alternativos resultan beneficiosos para ellos mismos

El conflicto es parte natural de la vida. Diariamente nos enfrentamos al conflicto

en diferentes contextos y diversos grados de intensidad. Cuando en la

mañana nuestro hijo pequeño se resiste a levantarse para ir al colegio porque

quiere dormir un poquito más, podemos decir que hay un conflicto. Igualmente

cuando en la familia existen diferentes deseos y propuestas para ir a vacacionar.

El conflicto aparece cuando estamos esperando un puesto de estacionamiento

y otra persona llega de improvisto y no los quita o cuando alguien se

colea en la fila del banco. También está presente en nuestro trabajo, cuando

tenemos un desacuerdo con nuestros compañeros y nuestras compañeras o

con nuestro jefe o nuestra jefa. Es imposible vivir sin conflicto. Por ello es mejor

prepararnos para enfrentarlo de forma adecuada, apuntando siempre a la no

violencia y a la paz.

Pero ¿qué es el conflicto? “Se suele decir que el conflicto se produce cuando

concurren de manera enfrentada intereses o necesidades de unas personas

con los de otras, o de unos grupos frente a los de otros, o de cualquiera de

éstos con quien detenta el poder” (Alboan, s.f.).

Ante cualquier situación de conflicto, por ejemplo, si nuestro hijo pequeño

no quiere levantarse para ir al colegio, podemos reaccionar de muchas

maneras. Podemos gritarle y golpear a nuestro hijo para que haga caso y se

levante… o podemos, a través del diálogo, con juegos y cariños hacer que

se despierte e inicie su rutina de la mañana. Así, los seres humanos siempre

podemos actuar de forma agresiva y violenta ante el conflicto o podemos

abordarlos desde un marco constructivo y de paz.

Se puede decir entonces que conflicto no es violencia, aunque algunas veces

se utilicen como sinónimos. Cuando ante un conflicto “no se afronta, ni

se dan los pasos para resolverlo por cauces pacíficos, se desencadena una

dinámica de incomunicación, desconfianza mutua, temores y prejuicios que

puede culminar en episodios de violencia, especialmente a nivel intergrupal y social. Y es que, como se suele decir, la guerra comienza en la cabeza de

los seres humanos. Una vez se cruza el umbral de la violencia, ésta tenderá a

teñirlo todo de afrenta y venganza y se perpetuará en espiral, haciendo muy

difícil encontrar caminos de solución” (Alboan, s.f.).

Otra manera de entender al conflicto supone que es posible “vivirlo no

como una amenaza, sino como una oportunidad. Cuando optamos por medios

pacíficos (…) el conflicto y el proceso todo que conduce a su resolución

supone una oportunidad para nuestro crecimiento como personas y como

sociedades. De hecho, podemos considerar el conflicto como uno de los motores

principales de transformación social y de nuestro crecimiento como personas

maduras” (Alboan, s.f.).

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