Derecho Publico Y Privado

Derecho Público y Derecho Privado

El Derecho Público concierne a la utilidad del Estado y el Derecho Privado a la de los particulares. Publicum ius est, quod ad statum rel romana spectat, privatum quod singulorum utilitasten.

El Derecho Romano hiso llegar esta distinción a los países europeos, donde su historia política revela, en sus diversos momentos, el predominio de una u otra forma del derecho.

La necesidad de acentuar el poder soberano del príncipe en las monarquías absolutas, se tradujo en las preponderancias del derecho público sobre el privado. Por otra parte, el llamado “Estado de Derecho” como sistema político dirigido hacia la protección de los derechos individuales, se caracteriza por el auge del derecho privado.

El contrato social de Rousseau constituyó el mayor esfuerzo teórico orientado a fundamentar las instituciones del derecho público en el derecho privado, y la Revolución francesa fue su más clara expresión política. Frente a dichas actitudes, la época posterior, hasta nuestros días, en que se acrecienta peligrosamente su tendencia, se caracteriza por la invasión de los ámbitos de regulación reservados al derecho privado por el derecho público.

Montesquieu reconoció las dos diferencias entre el derecho Público y Privado, que comprendió bajo el nombre de “Derecho Político y Derecho Civil”. “Tampoco ha de decidirse por las reglas del derecho civil, escribió, lo que ha de arreglarse por las del político”. Arreglando para acentuar el distingo: “es ridícula la presentación de querer decidir sobre derechos de los reinos, de las naciones y del universo, por las mismas reglas que deciden entre las particulares acerca del derecho a un canal, para servirme bajo los términos de Cicerón”.

Savigny admite que el derecho se divide en dos ramas: el político y el privado. “tiene uno, dice, por objeto el Estado, es decir, la manifestación orgánica del pueblo. El otro, contiene todas las relaciones de derechos existentes entre particulares, y es la regla y expresión de esas relaciones. Tienen, sin embargo, estos dos órdenes de derecho muchos rasgos de semejanza y muchos puntos de contacto… “. Precisando estas diferencias agrega: “el uno se ocupa del conjunto y considera a los individuos como objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo al individuo mismo, y no se ocupa más que de su existencia y de sus diferentes estados”.

Ahrens sujeta la división del derecho en los diferentes fines del hombre y “en las diferentes personas individuales o reunidas” que deben realizarlos. Dentro de tales criterios, cabe distinguir: el derecho individual, el familiar, el comunal, el nacional (que corresponde a un pueblo), el internacional, y el cosmopolita. Al derecho “que se llama Derecho Nacional, comúnmente se le nombra con el termino demasiado general de Derecho Público”.

Los Autores contemporáneos se hallan divididos frente a la distinción, unos la admiten dentro de las diversas orientaciones, otros le atribuyen un sentido relativo y, finalmente hay quienes la niegan.

Duguit ha señalado que las consecuencias de la separación de las dos ramas citadas del derecho son: a) la existencia de derechos públicos y privados de diversa naturaleza. b) la existencia de personas jurídicas públicas y privadas. c) los diferentes caracteres de los actos de derecho público y derecho privado, y d) la actuación del estado frente a personas de derecho público y de derecho privado.

Las Teorías que lo Admiten

La teoría clásica sobre la distinción del derecho público y derecho privado, inspirada en Ulplano, se denomina teoría del interés.

Según esta doctrina, el derecho público está constituido por normas que amparan el interés individual o colectivo, y el derecho privado por aquellas que se refieren al interés individual o de las particulares.

Kelseen ha objetado, con argumentos valederos, los fundamentos de esa doctrina, no solo por que se basa en un criterio metajurídico, cual es el interés, sino porque “es sencillamente imposible determinar de cualquier norma jurídica si sirve el interés público o el interés privado. Toda norma sirve siempre a uno y otro. Desde el momento que una norma protege un interés individual esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo – normas jurídicas “privadas”, indudablemente-ponerse de manifiesto que existe un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo análogo, en cada normal positiva de derecho administrativo o penal – derecho “público”, uno y otro, a no dudarlo – puede determinarse el hombre al cual se reconoce el interés de tal norma, la cual se convierte en protectora de ese interés”.

Sintetiza A. Weill, la diferencia entre las dos formas del derecho de este modo: “1 – en cuanto al fin. El fin del derecho público es dar satisfacción a los intereses colectivos de la nación organizando el gobierno de esta y la gestión de los servicios públicos. El fin del derecho privado es asegurar al máximo la satisfacción de los intereses individuales. 2 – en cuanto al carácter, teniendo en cuenta su fin. El derecho público será esencialmente imperativo. El derecho privado, dejara al contrario, a la autonomía de la voluntad y la mayor parte de sus reglas no serán imperativas. 3 – en cuanto a la sanción. Si las reglas del derecho privado son desconocidas, el particular lesionado se dirige a los tribunales y a la fuerza social para obtener justicia. La sanción del derecho público es más difícil de organizar, ya que aquí el estado está en causa y no se sentirá inclinado a condenarse así mismo”.

En la forma misma que revisten las relaciones jurídicas “debe buscarse, según Korkounov, la base de la distinción entre ambas clases de derecho y no solamente en el sujeto y en la consecuencia de la violación”.

Sostiene Korkounov que el derecho “es general la facultad de servirse de alguna cosa”. Esta facultad es garantizada al individuo en una doble forma: “la forma más simple, dice, es la división del objeto en varias partes, cada una de las cuales se le atribuye a título de propiedad. Es así como se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mío.

La concepción de la propiedad privada se funda en esta repartición, esta misma repartición sirve de base a la institución de la familia que excluye la intervención de extraños, el derecho le ha asignado su esfera propia.

Además de tales objetos existen, según Korkounov, otros que “no son susceptibles de repartirse, como, por ejemplo: las diferentes partes de un rio navegable, de un camino público, que perderían su carácter de utilidad pública. Las normas que rigen el primer tipo de relaciones se denominan “distributivas” y corresponden al derecho privado, las que rigen la segunda clase reciben el nombre de “adaptativas” y pertenecen al derecho público.

El criterio empleado por Korkounov, solo se refiere a relaciones patrimoniales y, por tanto, al derecho privado. Por cuya razón no es valedero para sustentar una división amplia y general como se busca.

Para otros autores el fundamento de la distinción, se halla en la naturaleza misma de las relaciones jurídicas que las normas expresan. Las normas de derecho privado. Según esta tesis, e refieren a relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, sean estos particulares o entre particulares y el Estado.

Las normas de derecho público, rigen relaciones de supra o de subordinación, porque con ellas el Estado o cualquier persona jurídica de derecho público, ejerce una soberanía o imperium.

En algunos casos pueden presentarse dudas sobre la calidad con la que actúa el Estado o sobre la naturaleza oficial de su función. En esos casos “hay que preguntarse según Roguin, que la actividad así desplegada está sometida a una legislación excepcional y especial, o al contrario, al derecho común”. Corresponderá al derecho público la primera y al privado la segunda.

Dentro de la misma corriente de opinión, Enneerua sostiene que “lo verdaderamente decisivo de la naturaleza pública de la relación jurídica es la circunstancia de intervenir un ente colectivo, un sujeto de potestad pública en un concepto de tal, es decir, que intervenga en la relación jurídica de su calidad de ente público (teoría del sujeto). Si el ente interviene o no en cuanto tal, tiene que deducirse de la especial configuración de la relación jurídica (caso divergente del derecho privado) y, en caso del silencio de la ley, habrá de verse si el sujeto de la potestad pública la ejerce en su relación con los ciudadanos, desempeñando una función de tutela y vigilancia, o si se presente frente a ellos como un sujeto coordinado”.

Cabe objetar contra esta doctrina que no todas las relaciones de derecho privado son de coordinación (empleado con relación al empleador, obrero con relación al principal, etc) y que tampoco todas las relaciones del derecho público son de subordinación (entre los diversos órganos del Estado o entidades públicas entre Estados).

El fundamento de la división del derecho en público y el privado es más profundo. No puede radicar ni en el interés que ampara al derecho ni en el aspecto meramente formal de las relaciones jurídicas que señalan las normas.

Según Max Weber las normas del derecho público regulan la actitud estatal que se traduce en mandatos y obediencia a las mismas y las del derecho privado se refieren a las conductas de las personas que se hallan en situación de igualdad. Por su parte Savatier diferencia ambas formas de derecho

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