HANS KELSER

CAPÍTULO 1

EL DERECHO Y LA NATURALEZA

1.- ¿Qué es una teoría “pura” del derecho?

La Teoría pura del de, echo es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho particular Es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional.

Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica.

Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, elimina de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños Parece que no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en curso de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Con una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de la moral y la teología. Puede decirse que hoy por hoy no hay dominio científico en el cual el jurista no se considere autorizado a penetrar. Más aún, estima que su prestigio científico se jerarquiza al tomar en préstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica.

2. Ciencias de la naturaleza y ciencias y sociales. Causalidad e imputación.

a) La naturaleza y la sociedad

Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudia la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren en su esencia de las de la naturaleza, dado que la sociedad es una realidad totalmente distinta de la naturaleza.

Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este principio. Así, la ley según la cual un metal se dilata cuando se le aplica el calor establece una relación de causa a efecto entre el calor y la dilatación del metal. La ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es más que un principio de conocimiento.

La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo, como un fenómeno natural. Una ciencia a que estudiara la sociedad aplicando el principio de causalidad sería una ciencia de la naturaleza, cono el mismo título que la física o la biología. Pero si nos acercamos más percibiremos que en nuestros juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos otro principio, en todo diferente del principio de causalidad. La ciencia todavía no le ha dado un nombre universalmente admitido. También debemos establecer, en primer término, que se hace aplicación de ese principio en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana. Solo entonces estaremos en condiciones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza y ver en la sociedad un orden o un sistema diferente del de la naturaleza.

b) La imputación en el pensamiento jurídico

Para describir su objeto, ya se trate del derecho en general o de un orden jurídico particular, tal como el derecho internacional o del derecho nacional de un Estado, la ciencia jurídica formula lo que llamamos reglas de derecho. En esta labor no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: “Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”; “Si no abona su deuda, debe sufrir una ejecución forzada dirigida a sus bienes”, o de una manera más general: “Si se ha cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción”.

Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos de una norma que prescribo o autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo.

Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico (en el sentido de acto creador de derecho) prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. NO sucede lo mismo en la relación causal: el efecto no sigue a la causa porque así este prescrito o autorizado por una norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres.

Cuando decimos que una norma es “creada” por un acto, nos servimos de una metáfora destinada a expresar la idea de que este acto tiene un sentido normativo. A una norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos positiva, y se distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de esta manera, que no han sido “puestas”, sino solamente “supuestas” por un acto puramente intelectual. El derecho y la moral son órdenes positivos en tanto y en cuanto sus normas han sido “puestas” o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo: costumbres seguidas por los miembros de una comunidad, órdenes de un profeta, actos de un legislador, etcétera.

Una ciencia del derecho o una ética científica solo pueden tener por objeto del derecho positivo o una moral positiva. Dichas disciplinas describen normas positivas que prescriben o autorizan una conducta determinada y afirman que en tales condiciones tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada.

Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma moral, de un valor jurídico se trata de una norma jurídica. Si comprobamos que la conducta de un individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos un juicio de valor, pero tal juicio no difiere esencialmente de una verificación de hecho (o juicio de realidad), puesto que se relaciona con una norma positiva y, mediante ella, con el hecho que la ha creado.

Por el contrario, una norma que no ha sido “puesta”, sino solamente “supuesta”, no pertenece al dominio de la realidad. Un juicio que verifique si un hecho corresponde o no a una norma no positiva, es un juicio de valor esencialmente diferente de una comprobación de hecho.

Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito. Hemos dado a esta relación el nombre de Zurechnung y proponemos en francés el de imputation, puesto que la sanción es imputada al acto ilícito. También decimos que un individuo es zurechnungsfähig (responsable) cuando una sanción puede ser dirigida contra él, o unzurechnungsfähig (irresponsable) cuando una sanción no puede ser dirigida contra él, por tratarse de un niño o un alienado. Importa, pues, precisar que la relación entre un acto ilícito y una sanción supone que el autor del acto es responsable de su conducta. El mismo acto, cometido por un individuo irresponsable, no es vinculado por el orden jurídico a una sanción. La imputación, considerada como la relación específica existente entre el acto ilícito y la sanción, es así sobrentendida en la proposición de que un individuo es o no es jurídicamente responsable de su conducta. La calificación jurídica del autor de un acto ilícito constituye uno de los elementos de la definición de este acto, y es a un acto ilícito así definido al que se imputa una sanción.

La imputación vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción. Es evidente que esta relación no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la sanción ni ésta es su efecto. La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a la cuales se aplican las normas jurídicas.

c) La imputación en el pensamiento primitivo

El estudio de las sociedades primitivas permite comprobar que éstas interpretan la naturaleza con la ayuda del principio de imputación. Probablemente extraña a la mentalidad del primitivo, la idea de la causalidad, fundamento de las ciencias de la naturaleza, apareció en un estadio más avanzado de la civilización. No sería, por lo tanto, una idea innata, como se ha podido suponer. Cuando el primitivo interpreta los fenómenos que percibe por medio de sus sentidos, no recurre, según parece, al principio de causalidad, sino a las reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo social del cual forma parte.

Recordemos ante todo un hecho fundamental: cuando los hombres viven en sociedad, la noción del bien y del mal hace en su espíritu. Así llegan a pensar que en tales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera determinada, es decir, conforme a ciertas normas. Las primeras normas sociales han tenido verosímilmente por fin obtener restricciones al instinto sexual y a la violencia. El incesto y el homicidio en el interior del grupo son, sin duda, los crímenes más antiguos y la vendetta la primera sanción establecida por el orden social. Esta sanción está fundada sobre

...