Positivismo Hans Kelsen

ORIGENES DE HANS KELSEN:

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) de origen judío .fue un jurista, político y filósofo del Derecho austríaco. En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco. Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, se añade lo suscitado a raíz de la laguna legal en torno al divorcio en la legislación austriaca; conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvió detectando un conflicto de competencias del ámbito administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionará la sustitución de Kelsen como miembro de dicho tribunal. Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y al ambiente que se vivía en la Universidad de Viena, Kelsen decidió dejar Austria y empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de desenvolvimiento. En1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su gran obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra en contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante su posterior desempeño como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a esto, su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya (nombramiento que no se concreta debido a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la comunidad internacional respecto a Kelsen en este ámbito.

Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad en donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés.

Transcurridos dos años, la subvenciones otorgadas por la fundación Rockefeller y los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la permanencia de un año más en la cátedra que Kelsen ocupaba llevaría a un compromiso de conservarlo, por parte de la directiva, en la universidad; cuestión que no se podían permitir puesto que no había una cátedra para otorgarle. Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo discípulo suyo, el jurista americano Roscou Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política. La Universidad de California, Berkeley le depararía un ambiente más sosegado, además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en el 1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en California. Respecto a este acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no tomo parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo, muchas delegaciones de distintos países buscaron asesoría en él antes de las sesiones que se llevarían al cabo, así: Roland Lebeau, de Bélgica; Eenco Van Kleffens, de Holanda; y Vladimir Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron; por lo demás su libro, El Derecho de las Naciones Unidas, tomo parte directo en los debates durante las sesiones.

En 1965, ya bordeando los 85 años Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la última de sus grandes obras: Teoría general de las normas (1994) que, sin embargo, quedó incompleta.

QUIEN FUE Y QUE PROPORCIONO AL DERECHO:

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica» . Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen. Éste reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica

“Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial”.

Esta institución se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona como «legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisión constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del año 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:

 Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).

 Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena, la Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la República Checa) y en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.

ANALISIS DE LA ESTRUCUTRA DE LA NORMA JURIDICA DESDE LA PERSPECTIVA DE HANS KELSEN:

Se entiende por reglas de derecho las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Este último lo constituyen las normas jurídicas. Considerando que las reglas de derecho son también normas, se emplea la palabra norma en un sentido descriptivo. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos, son formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho. En este orden de ideas, Kelsen (1977), expresa que “contra la tesis de que las normas jurídicas constituyen el objeto de la ciencia del derecho se ha sostenido que estas normas son solamente el instrumento utilizado por el jurista para describir al derecho” (p.45)

La función de los órganos y de los miembros de una comunidad jurídica consiste en crear o aplicar las normas jurídicas que regulan la conducta de los individuos integrantes de esa comunidad. En tanto que la norma jurídica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de derecho no puede tener tal efecto. Solo puede ser verdadera o falsa.

La regla de derecho es, en la ciencia jurídica, el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, constituido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurídico. La regla de derecho es un acto de conocimiento en tanto que la norma jurídica es un acto de voluntad.

El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el Derecho positivo, ya se trate del Derecho de un Estado particular o del Derecho Internacional. Sólo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas de Derecho y una regla de Derecho se relaciona necesariamente con tal orden. La ciencia del Derecho lo estudia en dos aspectos: estático y dinámico. Desde el punto de vista estático, el Derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aquellos con los cuales se relacionen, sólo tienen importancia para el derecho así concebido en la medida en que son determinados por normas jurídicas. Desde este punto de vista tienen el carácter de actos jurídicos, pero no forman parte del sistema de normas jurídicas. Al considerar al derecho desde el punto de vista dinámico, es decir, la manera en que es creado y aplicado, se debe poner el acento sobre la conducta humana la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación. Una teoría dinámica del derecho tiene por objeto un sistema de actos que son determinados por las normas de un orden jurídico y que crean o aplican dichas normas. Los actos por los cuales el derecho es creado o aplicado no son, por otra parte, los únicos determinados por las normas jurídicas.

Cuando el acto de un individuo no está prohibido por una norma jurídica, el derecho positivo impone a los demás la obligación de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamente permitida y en este sentido está indirectamente determinada por el derecho. La única conducta directamente determinada por el derecho es aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma.

EL POSITIVISMO.

Es una corriente filosófica que afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del método científico. Esta corriente filosófica no admite como valido otros conocimientos, sino los que proceden de la propia experiencia, rechazando por tanto, toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto. Según Ramírez (1999).

Según El termino Positivismo fue utilizado por primera vez por el filósofo matemático francés del Siglo XIX Auguste Comte, dicho sistema filosófico formulado por Augusto Comte el Positivismo Jurídico en el campo de la jurisprudencia consiste en declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible. Expone la famosa Ley de los Tres Estados, a través de la interpretación histórica; según la cual la historia y la naturaleza del mundo en su desarrollo tiene tres etapas: la primera de carácter religiosa (su concepción mágico-religioso), la segunda es la racional (metafísica) y la tercera la científica (una concepción racional experimental de las cosas).

Según distintas versiones, la necesidad de estudiar científicamente al ser humano nace debido a la experiencia de la Revolución Francesa, que obligó por primera vez a ver a la sociedad y al individuo como objetos de estudio científico.

SUS ORIGENES HANS KELSEN:

EL POSITIVISMO JURIDICO EN LA TEORIA PURA DEL DERECHO.

Para Kelsen (1977), “Teoría Pura del Derecho es una teoría del derecho positivo, del Derecho positivo en general y no de un Derecho particular. Es una teoría general del Derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional”.

Alterio (1972) sostiene:

De acuerdo con el pensamiento de Hans Kelsen, expuesto en su “Teoría General del Derecho y del Estado”:

a) el Derecho es “norma pura”, objeto de un “método de estudio normativo y finalista”, ajeno a toda consideración sobre la realidad social y a todo estudio valorativo;

b) el Estado es como la personificación de la norma y no un ente real. “El Estado –afirma Kelsen- no existe en el reino de la naturaleza, es decir, en el ámbito de las relaciones psicofísicas, que se dan en la sociedad, sino en el reino del espíritu”.

Para Cisneros Farías, el positivismo jurídico es un conjunto de Normas puesta por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. Por su parte, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que se da a la teoría jurídica que concibe únicamente como "Derecho" al Derecho positivo, esto es, al Derecho producido por actos de voluntad del hombre. Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

1. La distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho.

2. La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo en general, no de un Derecho particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación de un orden jurídico, Nacional o Internacional. Procura determinar que es y cómo se forma el Derecho, es una ciencia del Derecho. Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al Derecho e ignore todo lo que no corresponda estrictamente a su definición.

“Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho”.

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