Historia del derecho comercial.

1. COLISION DE PRINCIPIOS: Dada la concepción de los principios como máximas de optimización que deben ser realizadas en la mayor medida de lo posible, es común que se presenten colisiones entre principios. Los derechos, sean constitucionales o fundamentales, pueden ser concebidos como principios (Dworkin 1984, 162; Alexy 1997, 135). En la práctica se presentan entre ellos permanentes colisiones, dada la pretensión expansiva que les subyace. Ellos son prima facie derechos al todo, y sólo pueden ser limitados mediante razones constitucionales de peso, de forma que al final de una ponderación se determine el derecho definitivo. Por ejemplo, el derecho a la intimidad colisiona con el derecho a la información, el derecho a la honra con el derecho a libertad de prensa, el derecho al honor con el derecho a la libertad de expresión, el derecho de libertad de empresa con el derecho a la libertad religiosa, por mencionar sólo algunos casos. En estos casos, la plena protección de uno de los derechos no es compatible con la plena protección del derecho contrapuesto. Se presenta así una colisión entre principios de igual jerarquía que debe ser resuelta de manera razonable, si es que se quiere buscar la aceptación de los potenciales afectados a la solución del conflicto jurídico surgido. En el caso de personas públicas que someten su nombre a una elección pública, existen razones poderosas para dar precedencia al derecho a la información en una sociedad democrática sobre el derecho a la intimidad, mientras que tal relación de precedencia puede no existir tratándose de personas privadas ajenas a la vida pública. En resumen, en caso de presentarse una colisión entre derechos de igual jerarquía corresponde al juez constitucional resolver dicha colisión y dar precedencia a un principio sobre el otro, de forma que se optimice la protección de ambos según las circunstancias concretas del caso. Pero, ¿cómo ocurre ello? Este es un asunto que se resuelve mediante la ponderación de los principios en juego.

2. PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD: El PP funciona como un método para resolver controversias que implican la colisión de principios. Para comprender cabalmente lo anterior resulta útil contrastar dos pares de términos: los principios con las reglas y la ponderación con la subsunción. De conformidad con Robert Alexy, los principios son mandatos de optimización, esto es, “…normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.9 Por eso, los principios se caracterizan “…porque pueden cumplirse en diferente grado y por qué la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”. El caso paradigmático de los principios son los derechos fundamentales. Las reglas, en cambio, son “…normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos”.11 La conclusión natural es que las reglas se aplican bajo un esquema de todo o nada mientras que los principios deben ser ponderados.

3. FORMULA DEL PESO: Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y justifican mediante el discurso racional acerca de los FR29. El discurso racional se determina por el uso de buenos argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que sea aceptado por la gente razonable. Alexy enfatiza que las soluciones jurídicas no pueden alcanzarse tan solo por la argumentación moral, sino por la ponderación de los derechos constitucionales, si bien esta ponderación incluye argumentos morales acerca de la intensidad de una violación dada. Tener una teoría moral no es suficiente: un abogado debe aplicar principios jurídicos, lo que no puede hacerse sin optimización. De esta manera, ponderar no es tomar cualquier decisión que uno prefiera: para todo hay una estructura racional de la ponderación, y esta estructura puede transformar cualquier conflicto en un problema matemático, dentro de la certeza del derecho. De acuerdo con una teoría adecuada de los derechos constitucionales, los conflictos (incluyendo los clásicos, como el aborto o el dilema de Antígona) ya no son trágicos.

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