Joint Venture analisis economico

Introducción

Durante muchos años se consideró el estudio del derecho y la economía como dos áreas del conocimiento totalmente separadas, que se dedicaban al estudio de fenómenos sociales diferentes. La economía entonces se dedicaba al estudio de comportamiento económico de los agentes y el derecho a la elaboración y aplicación de normas que regulan la vida en sociedad.

El derecho Confiaba el uso de la economía al estudio de leyes antimonopólicas, los impuestos y la determinación de daños monetarios , Sin embargo, después de los estudios de autores como Richar A. Posner y Oliver Wendell Holmes, inicio algo así como una revolución de pensamiento donde se entendía primero que estas dos ramas del conocimiento están estrechamente concatenadas, en el sentido de que cualquier cambio económico produce un efecto en las normas que regulan nuestra sociedad y viceversa. la aplicación de teorías económicas al estudio del derecho permite tener una visión más amplia del impacto de las normas en la sociedad, prever la manera en que los agentes se comportaran ante ciertas instituciones jurídicas o ante la falta de las mismas. Según lo anterior podemos comprender que existe un mercado regulatorio como un paralelo del mercado económico, compuesto por instituciones jurídicas y agentes económicos que se mueven e interactúan constantemente . Es de lo anterior que nace la necesidad que analizar las instituciones jurídicas en relación con los agentes económicos. En este sentido este trabajo pretende mostrar un análisis económico del contrato atípico de Joint venture, como una aplicación de las teorías económicas al derecho, haciendo primero un recorrido sobre que es el contrato, los elementos principales que lo componen y sus posibles ventajas y desventajas, para después centrarnos en el análisis económico de esta institución jurídica desde la escuela económica neoclásicas, a favor de la intervención del Estado en aras de salvaguardar o proteger la libertad contractual y económica, cuando no haya violación al orden público y desde la teoría de la racionalidad limitada de H. Simón.

Debido a la imposibilidad de hacer un análisis profundo de todas las implicaciones económicas, sociales y jurídicas de esta institución, la pregunta que se busca responder por medio de este trabajo es:

¿por qué los agentes económicos en su racionalidad deciden unirse en colaboración, por medio de esta institución jurídica (contrato de Joint Venture) y no otra como las tipificadas en el código de comercio colombiano, para el desarrollo de un negocio jurídico?

Joint Venture

El contrato de Joint Venture es un contrato atípico en la legislación colombiana, lo que significa que se rige por la voluntad de las partes, la costumbre mercantil y de manera supletiva por las normas mercantiles aplicables a los contratos en general . El Jonit Venture es un contrato de naturaleza jurídica mercantil, mediante el cual varios sujetos se unen con el propósito de cooperar en la realización de una determinada actividad conjunta, acompañada de un sistema de compartición de los beneficios, riesgos y gastos derivados de tal actividad, de lo que colige entonces que la causa contractus que inspira a este negocio jurídico, de acuerdo con la más autorizada doctrina, tiene que ver con la realización de una empresa común, para la cual los sujetos se unen o articulan, capitalizando las ventajas comparativas derivadas de la especialidad y las características particulares de cada uno, pero advirtiendo, además, que los riesgos derivados de tal empresa serán también asumidos conjuntamente por los diferentes intervinientes, sin perjuicio de diversos esquemas de repartición y financiación.

Ahora bien, no existen requerimientos específicos para que el contrato sea válido bajo la ley colombiana sin embargo de acuerdo con la costumbre comercial y el régimen general de los contratos , los siguientes elementos serian esenciales :

• Partes: no existe un número determinado, sin embargo, por ser un contrato de asociación, por lo menos se necesitan dos. Cada una debe aportar un elemento que permita la realización del contrato que puede ser material o inmaterial. (Know hoy, aportes de capital).

• Objeto: debe ser específico y limitado a la ejecución del negocio jurídico a emprender. Es la búsqueda de los medios para realizar una actividad, bien o servicio para cuyo cometido es necesario el esfuerzo de varios.

• Aporte: Las partes deben aportar algún activo, tangible o intangible.

• División de utilidades y riesgos: En el contrato se debe estipular la proporción bajo la cual las partes asumirán los riesgos, así como el porcentaje de utilidades a las que cada uno de los participantes tiene derecho.

• Remuneración: es un contrato oneroso, que busca la obtención de lucro individual para cada uno de los participantes.

De las características que se pueden considerar esenciales en el contrato, se infieren ciertas obligaciones a cargo de los agentes económicos involucrados en la realización del contrato, donde la principal obligación, que tienen las partes, es la de realizar un aporte, con la finalidad de ejecutar el negocio objeto del contrato. Asimismo, es necesario que se determine cuál o cuáles de las partes estarán a cargo de la administración del negocio. Las partes estarán obligadas a asumir los riesgos del contrato de acuerdo con la asignación que se haga de los mismos, cuya asignación dependerá primariamente de su aporte en el desarrollo del negocio.

Un aspecto trascendental con respecto a este contrato son los beneficios y desventajas en materia tributaria, ya que constituyen un fuerte incentivo para los agentes económicos a la hora de tomar la decisión de usar este modelo jurídico y no otra institución jurídica tipificada en la legislación colombiana.

Una de las mayores ventajas que trae la elaboración de este contrato es que en materia tributaria (Articulo 18 ET, modificado por el Articulo 20 de la Ley de reforma tributaria estructural 1819 de 2016) todos los contratos de colaboración empresarial, uniones temporales y consorcios entre los cuales nombra el contrato de Joint Venture, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, situación que genera incentivos a la hora de su elección, en este sentido, las partes deben declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para el cumplimiento de esto último y con el fin de lograr verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en el mismo, es necesario que los integrantes del contrato lleven contabilidad detallada de las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial.

Por otro lado, es importante que las partes sean especialmente cuidadosas en la elaboración del contrato y su conducta en el desarrollo de este, pues de no serlo el aporte se entenderá como una enajenación o prestación de servicios, y por ende seria grabado con el impuesto de IVA o RETENCIÓN EN LA FUENTE, según sea la naturaleza del aporte de cada parte.

Inciso 3 del Artículo 18 de ET, “Las relaciones comerciales que tengan las partes del contrato de colaboración empresarial con el contrato de colaboración empresarial que tengan un rendimiento garantizado, se tratarán para todos los efectos fiscales como relaciones entre partes independientes. En consecuencia, se entenderá, que no hay un aporte al contrato de colaboración empresarial sino una enajenación o una prestación de servicios, según sea el caso, entre el contrato de colaboración empresarial y la parte del mismo que tiene derecho al rendimiento garantizado” (texto en negrilla y subrayado fuera del texto).

Respecto de este inciso, la DIAN en el CONCEPTO 07397 DEL 31 DE MARZO DE 2017 se pronunció sobre la expresión Rendimiento garantizado explicando que por rendimiento garantizado puede entenderse un pago fijo que recibe cualquiera de las partes del contrato de colaboración empresarial, independientemente de las utilidades o pérdidas que se generen en desarrollo del mismo. En este sentido expresa que “para efectos fiscales las relaciones comerciales que tengan las partes del contrato de colaboración empresarial con el contrato mismo se tratarán como relaciones entre partes independientes únicamente cuando media un rendimiento garantizado.”

Así pues la desventaja que podría generarse recae el gravamen de impuestos de IVA o RETENCIÓN EN LA FUENTE, situación que podrá solucionarse con una construcción de un contrato donde no se pacten rendimientos garantizados, ni en su posterior desarrollo se generen, pues la naturaleza del contrato es precisamente la colaboración a riesgo compartido que genera utilidades a las partes, por ende no puede ofrecerse una garantía de rentabilidad porque la utilidad que es por lo que se unen las partes para el desarrollo del negocio especifico, es fluctuante. de haber un rendimiento garantizado se perdería la naturaleza del contrato, derivando entonces en una simple prestación de servicios o enajenación para el desarrollo de un negocio.

Marco teórico

Teniendo en cuenta el acercamiento a la institución jurídica en el aparte anterior (Contrato de Joint Venture o contrato en colaboración a riesgo compartido) en sus aspectos más relevantes, ¿por qué los agentes económicos en su racionalidad deciden unirse en colaboración, por medio de esta institución jurídica

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