C 039 De 2003 Auditor Interno de la Municipalidad de San José

C-039-2003

San José, 17 de febrero del 2003

Licenciado

José Luis Guzmán Jiménez

Auditor Interno de la Municipalidad de San José

S.D

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, damos respuesta a su oficio AI-590-2002 del 29 de octubre pasado, por medio del cual nos solicita interpretar el artículo 34 de la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 27 de agosto del 2002) a efecto de determinar si la compensación económica prevista en dicha norma, por las prohibiciones en ella establecidas, debe pagarse a las secretarias de la auditoría interna.

Nos indica que el artículo 34 mencionado, establece prohibiciones en perjuicio del auditor interno, del subauditor interno "… y los demás funcionarios de la auditoría interna…", por lo que a su juicio, las secretarias tendrían derecho al pago de esa compensación por ser, precisamente, funcionarias de la auditoría interna.

Para dar respuesta a la interrogante que se nos plantea, interesa analizar el fundamento de la compensación económica por prohibición, así como las diferentes prohibiciones previstas en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno. Una vez realizado ese análisis, externaremos nuestro criterio sobre el punto concreto en consulta.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA COMPENSACION ECONOMICA DERIVADA DE UNA PROHIBICION:

La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos de nuestro país por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

El conocido autor Guillermo Cabanellas define compensar como "Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar un daño o perjuicio o para desagraviar a un ofendido" (CABANELLAS Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliatra S.R.L. 1974, Tomo I, página 434).

Tomando en cuenta el significado del término, es claro que la compensación económica que se deriva del establecimiento de una prohibición tiene naturaleza indemnizatoria.

En relación con el punto, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis de que el pago de una compensación económica como producto de una prohibición, es legítimo en tanto exista una causa que lo justifique. Así, para el caso de la compensación económica por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión indicó:

"Debe advertirse, en primer término, que para esta Sala el pago de la compensación aludida no constituye, bajo ninguna circunstancia, un beneficio incausado o un privilegio para un determinado grupo de servidores; antes bien, es el justo reconocimiento para quienes, en razón de la función que desempeñan, y para la protección del más alto interés público, no tienen posibilidad de ejercer su profesión u oficio más allá de la dependencia administrativa en la que laboran, por lo que debe descartarse desde ahora, la existencia de una supuesta discriminación, con base en el alegato de que dicho pago es una forma de trato privilegiada para unos cuantos servidores públicos. Se trata de una limitación al ejercicio privado de la profesión u oficio, por cuyo establecimiento el Estado dispuso hacer un reconocimiento económico sobre el salario base de sus empleados. Pareciera que en el fondo, y con tal de obtener un aumento porcentual de los salarios, se desea obligar al Estado a prohibir el ejercicio de toda labor particular a los servidores públicos, a pesar de que no exista incompatibilidad alguna con la función pública ejercida, situación que sí constituiría un pago incausado y por ende ilegítimo, dado que si el servidor es libre de ejercer fuera de las horas de oficina su profesión o actividad, no existe ninguna razón lógica, jurídica, y mucho menos de orden constitucional, para aducir que el no pago de la <<prohibición profesional>> en dichos supuestos constituye una discriminación irrazonable". (Sala Constitucional, sentencia n.° 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

Nótese, entonces, que el pago de una compensación económica a favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en los cuales las prohibiciones que se les impongan lleven consigo la posibilidad de producirles algún perjuicio. De hecho, en la mayoría de los instrumentos que regulan la prestación de servicios al Estado (Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, leyes orgánicas, reglamentos autónomos de servicio, etc.) existe gran cantidad de prohibiciones por las cuales no sería razonable pretender indemnización alguna, precisamente porque no implican un perjuicio para el funcionario, sino que son consustanciales a la prestación del servicio.

II.- RESPECTO A LAS PROHIBICIONES PREVISTAS EN LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO:

Las prohibiciones respecto a las cuales versa el asunto que nos ocupa, son las mencionadas en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno. Dicha norma dispone:

"Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base".

Cabe indicar que si bien el último párrafo de la norma recién transcrita hace referencia al pago de la compensación económica por "las prohibiciones contempladas en esta Ley", lo cierto es que luego de revisar la totalidad de la Ley General de Control Interno se pudo constatar que sólo en su artículo 34 se imponen prohibiciones a los servidores de la auditoría interna; de ahí que nuestro análisis deba centrarse en las prohibiciones contempladas en esa norma.

Hecha la anterior aclaración, analizaremos seguidamente cada una de las prohibiciones mencionadas, con la finalidad de determinar cuáles de ellas reúnen las características requeridas para justificar el pago de una compensación económica.

1.- Prohibición de realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia:

A nuestro juicio, el hecho de que se prohiba a los servidores de las auditorías internas realizar funciones de administración activa, no genera para ellos perjuicio alguno que justifique el pago de una compensación económica. Se trata de tareas que son incompatibles con la labor que desempeña la auditoría interna, pues ésta no podría fiscalizar objetivamente la conducta de sus propios miembros.

En todo caso, nos encontramos frente a una prohibición de carácter técnico, inspirada en las prácticas usuales de control, que en vez de perjudicar a los funcionarios de la auditoría interna, les permite un ejercicio eficiente de sus competencias esenciales.

2.- Prohibición de formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo:

Al igual que en el caso anterior, se trata de una prohibición que no lleva consigo perjuicio alguno para el personal que integra las auditorías internas. Ni los auditores, ni el resto del personal de las auditorías, sufren menoscabo alguno en su patrimonio como consecuencia de no poder integrar un órgano director de un procedimiento administrativo.

Téngase presente que en algunos casos, los procedimientos administrativos se inician precisamente como consecuencia de un informe de la auditoría interna, situación en la cual es particularmente obvio el antagonismo que existe entre la labor sustantiva del personal de auditoría y la posibilidad de formar parte de un órgano director del procedimiento.

Tampoco escapa del entendimiento común el hecho de que la auditoría debe fiscalizar la apertura y el trámite de ciertas investigaciones, por lo que no es correcto que su personal asuma un papel activo en la integración de los órganos correspondientes.

En todo caso, lo que interesa destacar es que la prohibición de integrar tales órganos no causa perjuicio patrimonial alguno a los funcionarios de la auditoría interna.

3.- Prohibición de ejercer profesiones liberales fuera del cargo:

Esta prohibición, a diferencia de las anteriores, sí lleva implícito un perjuicio para sus destinatarios. Se trata de una limitación para el ejercicio del derecho al trabajo, limitación que, sin lugar a dudas, repercute en la esfera patrimonial de los funcionarios de la auditoría interna.

Como ya reseñamos en una transcripción anterior, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis de que en estos casos existe

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