CRIMINOLOGIA

Derecho Penal del Enemigo

Origen:

Es la expresión acuñada por Günther Jakobs en 1985 , para referirse a las normas que en el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch o StGB) sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución. Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido. Castigan al autor por el hecho de considerarlo peligroso.

Jakobs en 1985, consideraba que en un Estado de libertades solo tiene cabida un derecho penal de ciudadanos. Después del Congreso, el tema no fue tratado apenas durante algunos años, si bien Jakobs seguía publicando.

Cuando se produjeron los sucesos del 11 de septiembre y se declaró el Estado de guerra declarada, Jakobs se refirió a estos acontecimientos como un ejemplo de derecho penal del enemigo, pero ya no lo consideró tan peyorativo.

Se habla por ello de un segundo Jakobs (1999/2003) que fundamenta la legitimidad del Derecho Penal del enemigo, en el derecho de los ciudadanos a la obtención de un mínimo de seguridad frente a quienes no cabe establecer expectativas cognitivas. Ahora bien, este segundo Jakobs insiste en que hay que mantener separados ambos ordenamientos jurídicos pues obedecen a dos lógicas distintas .

Günter sostiene que hay que distinguir entre delincuentes que han cometido un error y aquellos que pueden destruir el ordenamiento jurídico. Los primeros son personas y deben ser tratados como tales, pues ofrecen garantía cognitiva suficiente de un comportamiento personal. A quienes no ofrecen esa seguridad cognitiva, el Estado no debe tratarlos como persona, pues entonces vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. En palabras de Kant, según Jakobs, separarse de los enemigos significa protegerse frente a ellos.

FUNDAMENTO HISTÓRICO-FILOSÓFICO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El Derecho Penal del enemigo parece tener el aval de una sólida tradición filosófica, la cual es invocada como garantía antecedente de los fundamentos legitimadores actuales del Derecho Penal del enemigo.

De los precedentes históricos iusfilosóficos y de filosofía política invocados se pueden derivar las ideas legitimadoras que quieren extraer los defensores del Derecho penal del enemigo, se expone aquí un esbozo de dichos precedentes:

Teoría del pacto social de la sofística griega.

Siglo V, a.C.

La consideración del delincuente como un enemigo o más concretamente, lo que viene a ser lo mismo:

como un “tumor canceroso que debe ser eliminado del cuerpo político” se puede entender presente ya en la teoría del pacto social de la sofística griega del siglo V a. C. En el mito de Prometeo, Zeus ordena “que al incapaz de participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad”. En relación con ello, Protágoras rechaza en principio cualquier sentido retributivo del castigo y asigna a éste únicamente finalidades disuasorias y pedagógicas.

No obstante, para quien no obedezca aun a pesar de haber sido castigado y enseñado (delincuente habitual), propone que se le expulse de la ciudad o que se le dé muerte como si se tratase de un incurable. Es decir, para este caso, Protágoras propone que el castigo se aparte de sus fines ordinarios de disuasión y educación, y que —como en el caso de los postulados actuales del Derecho Penal del enemigo el mismo se oriente sólo a la neutralización o inocuización del delincuente.

La visión del que demuestra con sus hechos que no es capaz de regirse por el Derecho, como un individuo que, por ello mismo, tiene que ser expulsado de la sociedad, aparece constantemente, y ya con un perfil más definido, en la filosofía ética y política premoderna y moderna. En particular, se trata de la idea de que el delincuente, o por lo menos determinados delincuentes, no tienen el status de ciudadano o la condición de persona.

Rousseau

En principio, parece reconocer como “enemigos”, negándoles la condición de personas o de ciudadanos, por lo menos a determinados delincuentes.

“Todo malhechor” dice Rousseau, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y, por consiguiente, de que ya no es miembro del Estado. Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por su residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un enemigo así no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido”.

Kant

Kant, hace afirmaciones que apuntan a considerar a algunos individuos como enemigos. Kant contrapone el estado de naturaleza (status naturalis) al estado de paz entre hombres que viven juntos o entre pueblos o Estados que se relacionan con otros. El estado de naturaleza es un estado de guerra en el cual existe una constante amenaza aun cuando no se hayan declarado las hostilidades. Un hombre (o un pueblo) en estado de naturaleza me priva de la necesaria seguridad, y con esto “me está lesionando ya, al estar junto a mí en ese estado, no de hecho (facto) ciertamente, pero sí por la carencia de leyes de su estado (statu iniusto), que es una constante amenaza para mí”. Entonces, “si un vecino no da seguridad a otro (lo que sólo puede suceder en un estado legal), cada uno puede considerar como enemigo a quien le haya exigido esa seguridad”, y por ello “yo puedo obligarle a entrar en un estado social-legal o a apartarse de mi lado”. Según Kant, la mera circunstancia de encontrarse un hombre en estado de naturaleza le convierte en enemigo, y ello es suficiente para legitimar la hostilidad contra él aun cuando no haya realizado una lesión de hecho, pues “la mera omisión de hostilidades por él no es todavía garantía de paz”.

Hobbes

En Hobbes encontramos ya la mayor parte de las reglas concretas que deben configurar al Derecho Penal del enemigo y que, desarrolladas actualmente por los defensores de tal Derecho, parecen encontrar una plasmación positiva en

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