Concesion CARACTERISTICAS DE CONCESIÓN

        CAPITULO I

CONCESIÓN

1. DEFINICIÓN

Es el acto administrativo mediante el cual el Estado otorga a persona jurídica nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación  de determinados servicios públicos por un plazo establecido.

Cabe mencionar, que para llevar a cabo una concesión, se requiere de un contrato, donde se especifique claramente el derecho de la persona a ejercer su profesión o desarrollar su actividad en un determinado lugar.

1. CARACTERISTICAS DE CONCESIÓN

• Es constitutiva de derechos y obligaciones para ambas partes (el Estado y el particular).
• Tiene un régimen jurídico particular, con inclusión de cláusulas exorbitantes a favor del Estado .
• No supone transferencia de activos o infraestructura, solo se cede su explotación y uso por un tiempo determinado. Una vez terminada o caduca la concesión, los bienes integrantes de la misma revierten al Estado.

1. PLAZO DE LA CONCESIÓN

Plazo Máximo General: 60 años. Se cuenta a partir de la suscripción del respectivo contrato (Art. 16º Decreto Supremo 059-97-PCM).

La concesión se suspenderá por las siguientes causales: (Art. 38º Decreto Supremo 059-97-PCM).

1. En caso de guerra externa, guerra civil o fuerza mayor que impidan la ejecución de la obra o la prestación del servicio;
2. Cuando se produzca una destrucción parcial de la obra o de sus elementos, de modo que resulte imposible su utilización por determinado período, en los términos señalados en el contrato correspondiente; y,
3.  por cualquier otra causal convenida en el contrato. La suspensión extenderá el plazo de la concesión por un período equivalente al de la causa que la originó

CAPITULO II

CONCESIONES EN EL PERÚ

1. TIPOS DE CONCESIONES QUE SON OTORGADAS EN EL PERU

La Constitución Política del Perú de 1993 contiene preceptos que establecen el marco constitucional de las concesiones, tal es el caso de los artículos 66 referido a recursos naturales y 73 referido a concesiones sobre bienes de dominio público. Las concesiones en el Perú están sujetas a una pluralidad de regímenes legales, dependiendo del tipo de bienes (recursos naturales, infraestructura, etc.), del tipo de actividades que pueden ser otorgados en concesión (servicios públicos, etc.), o incluso del nivel de Gobierno (nacional, regional o local) que otorga la concesión.

1. Las concesiones de recursos naturales: 

Respecto de las concesiones de recursos naturales, tradicionalmente han estado reguladas por leyes sectoriales que establecen específicamente el régimen de concesiones de cada uno de dichos recursos, así sucede tradicionalmente con la minería, los recursos forestales (bosques, etc.) y otros.

La minería ha sido y es hoy en día una de las actividades económicas más importantes en el Perú. Por dicha razón durante mucho tiempo la legislación minera ha sido tácitamente considerada el referente nacional de una actividad económica cuyo régimen legal contempla como figura central a la concesión, como título habilitante que el Estado utiliza para otorgar a los privados derechos para aprovechar y explotar recursos mineros.

De conformidad con el antes citado artículo 66º de la Constitución que reserva a ley orgánica la determinación de las condiciones para la utilización y otorgamiento de los recursos naturales a favor de particulares, se ha aprobado la Ley Nº 26821 Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, que en su artículo 19º remite a las leyes especiales que existen para cada recurso natural (leyes de minería, forestal, de hidrocarburos, de aguas, pesca, etc.) el establecimiento de las diferentes modalidades de otorgamiento de derechos a los particulares para la explotación de los recursos naturales, título habilitante que no se restringe sólo a la concesión, porque en muchos casos se utilizan las figuras de las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso y contratos de explotación, entre otros mecanismos para otorgar derechos de uso o explotación de los recursos naturales en favor de los particulares, figuras administrativas que a tenor del artículo 24º de la citada ley orgánica “(…) tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.”

Incluso el artículo 23º de la mencionada ley regula, con carácter general, el régimen de las concesiones de recursos naturales, sin perjuicio de los que establezcan las leyes especiales de cada recurso natural que utilicen dicha modalidad.

Utilizan la figura de la concesión: la ley general de minería; la Ley Nº 26848 Orgánica de recursos geotérmicos; la ley Nº 27308 forestal y de fauna silvestre para los recursos forestales maderables y no maderables, que exige la realización de procedimientos administrativos de subasta y concurso público para otorgar la concesión en algunos casos; y la ley de telecomunicaciones para la que el uso del espacio radioeléctrico requiere de una concesión u autorización previa del servicio de telecomunicaciones correspondiente. La realización de actividades de servicios turísticos y recreativos en un área natural protegida es autorizada también mediante la técnica concesional.

Recurren en cambio a otras figuras administrativas, que se expresan en actos administrativos que por naturaleza son unilaterales, para otorgar derechos de aprovechamiento de recursos naturales a favor de los particulares: La ley Nº 17752 general de aguas (permisos, autorizaciones o licencias) y la ley general de pesca aprobada mediante Decreto Ley Nº 25977. En cambio la ley Nº 26221 orgánica de hidrocarburos aunque no utiliza el mecanismo de la concesiones, ni tampoco el de las licencias, autorizaciones o permisos administrativos, si recurre a otras figuras contractuales como es el caso de los que denomina contratos de licencia y contratos de servicios, para autorizar a los privados llevar a cabo actividades de exploración y/o explotación de hidrocarburos.

Como se puede apreciar constituye una opción del legislador utilizar la figura administrativa que más acomode a los fines públicos en juego a fin de otorgar derechos a los particulares para la explotación de recursos naturales, por tal razón algunas leyes sectoriales recurren a la concesión ya sea que se exprese en un simple acto administrativo (minería) o que se formalice en un contrato suscrito entre el Estado en su rol de concedente y el concesionario particular (recursos forestales, geotérmicos, etc.), mientras que otras leyes prefieren la utilización de las figuras de las licencias, autorizaciones o permisos (aguas, pesca)  , que normalmente se manifiestan en decisiones unilaterales de la administración y no en contratos, a excepción de la ley de hidrocarburos que contempla los contratos de licencia y de servicios. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano se tiende a considerar que las figuras contractuales, en tanto que determinan con precisión los derechos y obligaciones recíprocas de las partes, generan mayor seguridad jurídica para los inversionistas.

En cualquier caso, comoquiera que la explotación de los recursos naturales, por expreso mandato del citado artículo 66º de la Constitución, es objeto de especial control por parte del Estado, debido a que la Constitución les confiere la calidad de “patrimonio de la nación” y carácter de bienes de dominio público destinados al uso o aprovechamiento colectivo, debiendo garantizarse su utilización sostenible para no atentar contra el medio ambiente, es indispensable tener presente que los regímenes sectoriales someten a las concesiones y a las otras figuras que se utilizan para otorgar derechos para el aprovechamiento de recursos naturales a condiciones, requisitos y reglas de supervisión y de policía administrativa en general, con la finalidad precisamente de garantizar los intereses públicos en juego.

1. Las concesiones de servicios públicos:

Las concesiones para la prestación de servicios públicos por regla general se materializan en contratos, a diferencia de las concesiones para la explotación de recursos naturales que generalmente se expresan en actos administrativos y sólo en algunos casos se formalizan en contratos.

En nuestro ordenamiento se ha preferido la formalización de las concesiones para la prestación de servicios públicos mediante un contrato porque se considera que otorga en mayor medida fuerza vinculante a los compromisos asumidos por la entidad estatal concedente con el particular co – contratante.

En el Perú los únicos contratos de concesión que tiene carácter de contrato – ley son los contratos de concesión de la empresa Telefónica del Perú S.A., lo que tiene como consecuencia la estabilización de las cláusulas que configuran la relación concesional entre el Estado y el concesionario, así como del marco normativo que resulta de aplicación a la concesión vigente a la fecha de suscripción del contrato.

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que:

“La concesión se desarrolla según el régimen legal vigente y el contrato acordado, cuyo objeto fundamental es asegurar la eficiencia en la prestación del servicio. La supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de órganos autónomos creados por ley, como OSIPTEL o INDECOPI. Estos órganos están obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para ello deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones y a un costo razonable, ello porque si bien la concesión, es un contrato que puede tener un blindaje jurídico, el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pública y el medio ambiente”

...