El concepto de fuente de derecho

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Agustín Villalba Zabala

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3.0


TEMA
2
(RESUMEN):
LAS
FUENTES
DEL
DERECHO.


1.‐
Concepto
de
fuente
del
Derecho.


La
palabra
fuente,
en
sentido
amplio,
significa
el
lugar
de
donde
mana
una
cosa,
esto
es,
la
razón


primitiva
 de
 cualquier
 idea,
 por
 lo
 que
 aplicada
 tal
 expresión
 al
 Derecho
 implica
 tanto
 como


averiguar
el
origen
de
éste.
Por
consiguiente,
fuentes
del
Derecho,
sea
público
o
privado,
son
todas


las
causas
capaces
de
originarlo.


Fuente
como
origen
del
“Derecho”
(acepción
clásica
con
la
Escuela
Histórica
del
Derecho
con
los


trabajos
 de
 SAVIGNY).‐
 De
 donde
 procede
 el
 Derecho:
 Ley,
 costumbre,
 y
 principios
 generales
 del


derecho.


Fuente
 del
 “Ordenamiento
 Jurídico”
 en
 el
 sentido
 actual,
 como
 producción
 y
 aplicación
 de
 las


normas,
 acepción
 debida
 a
 HANS
 KELSEN.‐
 Entiende
 por
 fuente
 a
 las
 distintas
 categorías


normativas:
Ley
orgánica,
Ley
ordinaria,
Real
Decreto,
etc.


2.‐
Elementos
definidores
de
las
fuentes.


Constituyen
los
“criterios
de
validez”
de
las
fuentes,
en
concreto
tres:


- Formal.‐
 Productor
 de
 la
 norma
 –órgano
 competente‐
 (ejs.
 la
 Ley
 emana
 de
 las
 Cortes


Generales
 o
 de
 las
 Asambleas
 o
 Parlamentos
 Autonómicos;
 el
 Reglamento
 de
 los


Gobiernos
 y
 de
 las
 Administraciones;
 la
 costumbre
 procede
 de
 la
 sociedad;
 etc.)
 y


procedimiento
 establecido
 (ejs.
 la
 Ley
 a
 través
 del
 correspondiente
 procedimiento


legislativo;
 el
 Reglamento
 a
 través
 de
 un
 procedimiento
 administrativo;
 la
 costumbre


siguiéndose
unos
usos
sociales;
etc.).


- Material.‐
Ámbito
regulado
a
través
de
la
categoría
normativa
(ej.
L.O.,
sólo
puede
regular


las
materias
prevenidas
en
el
art.
81
C.E;
o
R.D.‐
Legislativo,
límites
 –no
regular
materias


propias
de
L.O.,
art.
82.1
C.E.;
o
el
R.D.
–
Ley,
límites
dispuestos
en
el
art.
86.1
C.E.)


- Posicional.‐
 La
 posición
 de
 la
 fuente
viene
 determinada
por
la
relación
entre
las
 distintas


fuentes:


o Capacidad
de
innovación
activa.‐
Capacidad
de
la
norma
para
modificar
las
normas


aprobadas
a
través
de
otro
tipo
de
fuente
o
categoría
normativa.


o Capacidad
 de
 resistencia
 pasiva.‐
 Capacidad
 de
 la
 norma
 para
 resistir
 a
 las


modificaciones
operadas
por
otras
categoría
normativa.


1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Agustín Villalba Zabala

3.‐
Enumeración
de
fuentes
en
el
ordenamiento
jurídico
español
(“sistema
de
fuentes
interno”)
y


principio
de
jerarquía
normativa:



 3.1.‐
Introducción:
criterios
de
clasificación
de
las
fuentes:


La
clasificación
más
extendida
de
las
fuentes
del
Derecho,
distingue
entre
fuentes
directas


e
indirectas:


‐

Se
consideran
fuentes
directas
las
que
encierran
en
sí
mismas
la
norma.


La
 ley,
 la
 costumbre
 y
 los
 principios
 generales
 del
 Derecho
 han
 venido
 considerándose


tradicionalmente
 como
 las
 fuentes
 directas
 del
 Derecho,
 a
 las
 que
 hoy
 tendremos
 que
 añadir,


incluso
por
encima
de
ellas,
las
normas
jurídicas
contenidas
en
los
tratados
internacionales.


‐
 
 Son
 fuentes
 indirectas
 las
 que
 por
 sí
 mismas
 no
 crean
 Derecho,
 pero
 ayudan
 a


comprenderlo
y
exteriorizarlo.


Como
 fuentes
 indirectas
 suelen
 citarse
 la
 jurisprudencia
 y
 la
 doctrina
 científica
 (aunque


esta
última
no
está
reconocida
legalmente).


3.2.‐
Jerarquía
de
las
fuentes
del
Derecho
interno.


El
 orden
 jerárquico
 de
 las
 fuentes
 del
 Derecho
 determina,
 por
 un
 lado,
 el
 orden
 de


aplicación
de
las
normas
jurídicas
a
cada
caso
concreto
y,
por
otro,
el
criterio
para
solucionar
las


eventuales
contradicciones
contenidas
en
normas
de
distinto
rango.


Se
suele
aludir
a
la
trilogía
de
las
fuentes:


1) Fuentes
Constitucionales.


2) Fuentes
Legales.


3) Fuentes
Reglamentarias.


La
teoría
general
de
la
jerarquía
de
las
fuentes
está
contenida
en
el
art.
1
del
Código
Civil,


que
dispone:


1.
 Las
 fuentes
 del
 ordenamiento
 jurídico
 español
 son
 la
 ley,
 la
 costumbre
 y
 los
 principios


generales
del
Derecho.


2.
Carecerán
de
validez
las
disposiciones
que
contradigan
otra
de
rango
superior.


3.
La
costumbre
sólo
regirá
en
defecto
de
ley
aplicable,
siempre
que
no
sea
contraria
a
la


moral
o
al
orden
público
y
que
resulte
probada.


4.
 Los
 principios
 generales
 del
 Derecho
 se
 aplicarán
 en
 defecto
 de
 ley
 o
 costumbre,
 sin


perjuicio
de
su
carácter
informador
del
ordenamiento.


5.
 Las
 normas
 jurídicas
 contenidas
 en
 los
 tratados
 internacionales
 no
 serán
 de
 aplicación


directa
en
España
en
tanto
no
hayan
pasado
a
formar
parte
del
ordenamiento
interno
mediante
su


publicación
íntegra
en
el
Boletín
Oficial
del
Estado.


6.
La
jurisprudencia
complementará
el
ordenamiento
jurídico
con
la
doctrina
que,
de
modo


reiterado,
 establezca
 el
 Tribunal
 Supremo
 al
 interpretar
 y
 aplicar
 la
 ley,
 la
 costumbre
 y
 los


principios
generales
del
Derecho.


2

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Agustín Villalba Zabala

Como
 se
 observa,
 el
 Código
 Civil
 enumera
 las
 fuentes
 del
 Derecho
 precisamente
 con
 ese


nombre,
aunque
realmente
sólo
lo
emplea
cuando
se
refiere
a
las
fuentes
directas
tradicionales.



 Este
 sistema
 de
 fuentes
 ha
 sido
 innovado
 tanto
 por
 la
 Constitución,
 sobre
 todo
 por
 dos


hechos:
 la
 configuración
 de
 una
 organización
 territorial
 del
 Estado
 (Estado
 descentralizado
 o


Estado
de
las
Autonomías,
con
la
creación
de
las
CC.AA.)
y
la
incorporación
a
la
U.E.
y
consecuente


sujeción
 al
 Derecho
 Comunitario.
 Por
 tanto,
 se
 incorporan,
 por
 un
 lado,
 diversas
 fuentes
 de


carácter
 autonómico,
 también
 estatales
 en
 relación
 con
 las
 CC.AA.
 (ej.
 leyes
 marco,
 leyes
 de


transferencia,
 leyes
 de
 armonización,
 etc.),
 y
 por
 otro
 lado
 la
 incorporación
 de
 las
 fuentes
 del


ordenamiento
internacional,
especialmente
del
ordenamiento
de
la
U.E.


En
 concordancia
 con
 lo
 anterior,
 las
 fuentes
 del
 Derecho,
 ordenadas
 jerárquicamente,


serán
las
siguientes:


1.‐
La
Constitución
(como
ley
de
leyes)


2.‐
Los
tratados
internacionales.


3.‐
Las
leyes
formales
(orgánicas
y
ordinarias),
los
Decretos
legislativos,
los
Decretos‐leyes
y


las
 leyes
 de
 las
 Comunidades
 Autónomas
 (leyes


...