Fuentes del derecho y clasificación

Fuentes del derecho y clasificación

Cada grupo social genera su propia cultura de acuerdo con sus necesidades específicas y que este “comportamiento” cultural se refleja en el derecho. También nos referimos al enfoque sociológico de Max Weber, según el cual los individuos pueden comportarse de una manera determinada por razones de orden interno o afectivo; ya sea porque así se comportaron sus antepasados (tradición), o porque esa conducta obedece a algo que les fue “revelado” o de acuerdo con un ejemplo que se ha de seguir.

Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se constituye a partir del acuerdo, tácito o expreso, del individuo con el resto de sus semejantes. De tal manera que si en un principio hubo un comportamiento interno o individual, el acuerdo con los otros individuos objetiviza las conductas de todos los que logran el acuerdo. Las conductas acordadas de esta manera trascienden al individuo para constituir reglas para él y para los demás, reglas que deberán obedecer. Estas ideas nos servirán para explicar lo que la doctrina tradicional conoce como fuentes reales y fuentes formales.

Fuentes reales

Como ya se ha indicado, un individuo, y enseguida su comunidad, se proponen la satisfacción de necesidades: tipo y características de alimentación, convivencia, educación, organización, etc; y la obtención de otros satisfactores: bienestar, descanso, diversión, etc, a través de normas de obediencia colectiva o general que reflejan las características propias de esa comunidad o sociedad. Por otra parte, tales muestras pueden observarse estáticamente rigiendo a una sociedad en su momento determinado, y así podemos decir que se trata de la manera en que dicha sociedad ha establecido el contenido y el alcance de sus propias normas. Sin embargo, el derecho es también dinámico, y puede decirse que es a través de las normas jurídicas como una sociedad se transforma para alcanzar aspiraciones colectivas que le permitan progresar.

Así, el legislador de una determinada sociedad -siendo fiel a ella- elabora normas jurídicas que constituyan las vías de solución a las necesidades sociales, las normas más convenientes para mejorar la convivencia y la organización social, y aquellas que constituyan los objetivos que la sociedad deba alcanzar. Al analizar de esta manera el derecho, es decir, a partir de los elementos que contiene la norma jurídica como reflejo de las necesidades y de los objetivos de una sociedad dada, y siendo esos mismos elementos los que determinan su alcance, estamos frente a lo que se conoce como fuentes reales del derecho.

Cuando analizamos el derecho a través de su fuentes reales, mediante su contenido, podemos explicarnos por qué el derecho mexicano es distinto del derecho estadounidense o del derecho inglés y cómo, al mismo tiempo, es parecido al derecho guatemalteco. En los primeros dos casos la base cultural -y, por tanto, el contenido de las normas jurídicas- es distinta, mientras que en el tercer caso la base cultural y el contenido son similares. En conclusión, fuentes reales son todas las características y necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas.

Fuentes formales

Por su parte, las fuentes formales o “los procesos de creación de las normas jurídicas”,25 como su nombre lo indica, son instrumentales pues a través de ellas se pretende saber cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y obligatoria para una comunidad o para una sociedad determinada. Así, por ejemplo, las fuentes formales son distintas, al menos en su número, si se trata de un derecho codificado como el mexicano o el guatemalteco, bien de un derecho de tipo consuetudinario o del sistema common law como el inglés o el estadounidense. En el sistema codificado, el derecho legislado es la fuente principal o, al menos, la más numerosa, En cambio, en el segundo sistema -common law-, la jurisprudencia (que se desarrolla sobre la fuerza del precedente), es la fuente más numerosa y, por ello, la más importante.

Según la opinión más difundida, las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. En México, el proceso de creación del derecho está regulado por la Constitución, en su doble aspecto: el de creación propiamente dicho y el de incorporación de una normatividad internacional. En el caso de la creación normativa propiamente dicha está el artículo 14 constitucional, último párrafo, que establece

En los juicios de orden civil [para distinguir de los de orden criminal] la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra [ley] o a la interpretación jurídica de la ley (jurisprudencia], y a falta de éstas se fundará en los principios generales de derecho [la doctrina].

La Constitución en su título tercero, capítulo segundo, establece el Poder Legislativo, su integración y su funcionamiento, así como el procedimiento para elaborar las leyes, que – como ya señalamos- son las

“... Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas...”. Así también “...Cada fuente formal esta constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos…”.

“... son instrumentales: es decir, a través de ellas se pretende saber cuando y en que condiciones una norma jurídica es válida y obligatoria para una comunidad o para una sociedad determinada...”.

Las fuentes formales en forma general son variadas, si hablamos del derecho mexicano o guatemalteco es un derecho codificado; pero si mencionamos al derecho inglés o estadounidense se habla de un derecho consuetudinario. Al referirnos al sistema codificado, el derecho legislado es la fuente principal de la cual emana la aplicación de beneficios y sanciones; en cambio en un derecho consuetudinario como el estadounidense o el inglés (common law) la jurisprudencia es la fuente más importante que se usa en aquel país.

Nos dice también que es una serie de acciones sirven para elaborar los ordenamientos de un gobernante es decir un proceso de legislación, al igual que los requisitos necesarios para validar una jurisprudencia o la aprobación de una propuesta de ley.

El autor Peniche Bolio nos dice que a lado de las fuentes históricas y reales se encuentra ligado las fuentes formales.

“...De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia...

normas jurídicas más numerosas en el sistema jurídico mexicano, al igual que en otros sistemas jurídicos de derecho escrito. Prescripciones similares se encuentran en las constituciones de los estados. En cuanto a la jurisprudencia, su obligatoriedad está prevista en el artículo 94, párrafo séptimo, de la Constitución, que a la letra dice

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación.

Distinción entre fuentes formales y fuentes reales en el ámbito jurídico

Como ya se mencionó, las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho. En cambio, las fuentes reales son los elementos distintivos de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas jurídicas y que, por ello, determinan su contenido y alcance.

García Máynez afirma que, en última instancia, las fuentes reales deben supeditarse a las fuentes formales, ya que éstas son “el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras”. Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no se ciñen al procedimiento legal para tener validez jurídica, no serán reconocidas, o bien no tendrán efecto en el ámbito jurídico. Lo mismo puede suceder con una ley en cuya elaboración no se ha cumplido con los requisitos formales establecidos por la Constitución. Esta afirmación es cierta en lo general, pero suele tener excepciones. Veamos algunos ejemplos.

De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la validez de los tratados internacionales está sujeta a que éstos sean ratificados por el Senado. Sin embargo, la experiencia demuestra que México ha celebrado tratados o convenios internacionales mediante los que ha quedado obligado internacionalmente pero, no obstante, dichos instrumentos no han sido ratificados por el Senado. Entre otros ejemplos se cuentan los tratados comerciales celebrados con Brasil y la India mediante el procedimiento de canje de notas diplomáticas, procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto por la Constitución; lo mismo ha sucedido con multitud de convenios o acuerdos de cooperación científica y técnica.27 Es decir, en estos casos de excepción estamos frente a un proceso de creación normativo no previsto constitucionalmente. estudios y convenciones para uniformar la compraventa internacional de mercaderías, el arbitraje comercial internacional o los aspectos jurídicos de la transportación marítima. Asimismo puede citarse a la Comisión de Naciones Unidas para Europa, que ha preparado los llamados Contratos Tipo o las Condiciones Generale.

De esta manera, nos encontramos frente al problema del fundamento de validez de la normatividad creada por órganos descentralizados en el nivel internacional (agrupaciones de comerciantes, banqueros, etc.), que difiere del proceso de creación normativa tradicional (Estados, costumbres, organismos internacionales), presentándose de este modo una forma diferente de creación

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