Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Augusto Hernández Becerra

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación interna: 2104

Número Único: 11001-03-06-000-2012-00039-00

Referencia: Jornada laboral del personal de salud del

Ministerio de Defensa Nacional. Obligatoriedad de la

jornada laboral de ocho (8) horas diarias. Exigir su

cumplimiento al personal que laboral una jornada

inferior y devenga la totalidad del sueldo básico no

constituye violación de derecho adquirido. Promover

acción disciplinaria por incumplimiento de la jornada

laboral de ocho (8) horas diarias, luego de formal

requerimiento, no constituye acoso laboral

El Ministro de Defensa Nacional formula a la Sala una consulta acerca del

cumplimiento de la jornada laboral de ocho (8) horas diarias por parte del personal

civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Sanidad

Militar y Policial, y la iniciación de nuevas acciones disciplinarias contra quienes

no cumplan dicha jornada.

I. ANTECEDENTES

Los antecedentes de orden fáctico y legal que relaciona el señor Ministro se

pueden resumir en la siguiente forma:

1. La Fuerza Pública, integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,

conforme lo establece el artículo 216 de la Constitución, cuenta con un Sistema

de Salud para la atención del servicio integral de salud a sus miembros y sus

beneficiarios.

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2. Para la prestación del servicio de salud, el Ministerio de Defensa Nacional —

Fuerzas Militares — Policía Nacional cuenta con una planta de personal de

empleados públicos compuesta en su gran mayoría por médicos, odontólogos,

psicólogos y otros profesionales de ciencias de la salud.

3. Señala el Ministro:

"Este personal fue nombrado en el pasado sin que en el acto administrativo de

nombramiento, ni en el acta de posesión, se haya especificado su jomada laboral,

lo que sumado a las limitaciones logísticas de aquella época, tales como el reducido

número de consultorios y las instalaciones físicas inadecuadas, generó que dicho

personal prestara sus servicios en jornadas inferiores a las ocho (8) horas diarias,

esto es, durante cuatro (4) y seis (6) horas, a pesar de seguir devengando la

totalidad del sueldo fijado para el grado en el cual fueron nombrados.

Ante el aumento de las necesidades del servicio y la generación de las condiciones

logísticas necesarias para la prestación del servicio de sanidad, se procedió a

requerir al personal de salud para el cumplimiento de la jornada completa de ocho

(8) horas diarias, obteniendo como respuesta una clara manifestación de no

cumplirlo, argumentando ser titulares de un derecho adquirido, por llevar un periodo

de tiempo considerable, laborando en una jornada inferior a las ocho (8) horas y

que tal circunstancia implica una vulneración de sus derechos."

Alude el Ministro a que tales servidores públicos se amparan en un documento de

1997 suscrito por varios directivos del Ministerio de Defensa Nacional, el Instituto

de Salud de las Fuerzas Militares y el Hospital Militar Central, en donde se acordó

que los turnos presenciales, así como los tumos de llamada o no presenciales

hacen parte de la jornada laboral.

4. La ley 269 de 1996, "Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la

Constitución Política', en relación con quienes prestan semicios de salud en las

entidades de derecho público", dispuso que el personal que presta servicios de

salud puede desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público y

que su jornada laboral máxima puede ser de doce (12) horas diarias sin que

exceda del límite de sesenta y seis (66) horas a la semana.

Así lo estableció el artículo 2° de la citada ley:

El articulo 128 de la Constitución dispone:

"Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más

de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que

tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las

descentralizadas".

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"Articulo 2°. Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al

Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal

carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la

cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá

desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jomada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en

las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas

diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera que sea la modalidad

de su vinculación".

5. La ley 352 de 1997, "Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan

otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la

Policia Nacional", estableció en sus tres primeros artículos la composición, el

objeto y la definición del Sistema en esta forma:

"Articulo 1°. Composición del Sistema. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares

y de la Policía Nacional, SSMP, está constituido por el Ministerio de Defensa

Nacional, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el Subsistema de Salud

de la Policia Nacional y los afiliados y beneficiarios del Sistema. El Subsistema de

Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General de las Fuerzas

Militares, la Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la Armada

Nacional, la Fuerza Aérea y el Hospital Militar Central. El Subsistema de Salud de la

Policía Nacional lo constituyen la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la

Policía Nacional°.

"Artículo 2°. Objeto. El objeto del SSMP es prestar el servicio integral de salud en

las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del

personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las

operaciones militares y policiales"2.

"Artículo 3°. Definición. Para los efectos de la presente Ley se define la sanidad

como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su

organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado,

pensionado y beneficiarios°.

6. El decreto ley 1792 de 2000, "Por el cual se modifica el estatuto que regula el

régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional,

se establece la carrera administrativa especial", de acuerdo con el articulo 114

rige desde su publicación, que se efectuó el 14 de septiembre de 2000 (Diario

Oficial No. 44.161), y en el Título II, referente a la administración de personal,

2 El artículo 2° de la ley 352 de 1997 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante

sentencia C- 089 del 8 de marzo de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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dentro del Capítulo VI "Otras disposiciones de administración de personal", el

artículo 54 establece la jornada laboral en los siguientes términos:

"Artículo 54. Jornada de trabajo. Los servidores públicos deben prestar sus

servicios dentro de la jornada legal de ocho (8) horas o la reglamentaria de la

respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente

disponibilidad".

Cabe señalar que los artículos 57 a 102 del decreto ley 1792 de 2000, referentes

a la creación, organización y administración de la carrera administrativa especial

para los servidores públicos civiles del Ministerio de Defensa Nacional, fueron

declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-757

del 17 de julio de 2001, por cuanto al establecer un régimen de carrera especial y

conferir el carácter de libre nombramiento y remoción a algunos cargos, el

Gobierno entró a reformar no el decreto ley 1214 de 1990, respecto del cual había

facultades extraordinarias, sino la ley 443 de 1998, respecto de la cual no las

había, siendo esta última la norma vigente que regulaba el régimen de carrera

administrativa y la facultad de libre nombramiento y remoción aplicable al personal

civil de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

7. En vista de lo anterior, algunos años más tarde, la ley 1033 de 2006, 'Por la

cual se establece la carrera administrativa especial para los empleados públicos

no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de

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