Que Es El Derecho

Diferentes autores han descrito amplia y extensivamente acerca del derecho. Tratando de dar una definición a este concepto tan amplio y estudiado que algunos llaman ciencia, otros lo llaman norma y algunos más dicen que es un discurso vivo y va transformándose de acuerdo a las diferentes circunstancias que las relaciones de individuos en sociedad, llevan a cabo día a día y han llevado a través del tiempo y en diferentes lugares. Trataremos de conocer un poco las diferentes teorías de los estudiosos en el tema y hacernos una idea del concepto de derecho.

De acuerdo con Kelsen el derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio 1 y también dice que las relaciones jurídicas son relación de hechos de vida y muy especialmente las relaciones económicas como lo sostiene la teoría marxista 2; pero también afirma que el derecho es una norma; la norma tiene el carácter de una orden. Para Recasens el derecho es tridimensional (hecho, norma y valor) el derecho aparece como un conjunto de formas colectivas de vida humana, gestadas en la existencia social, con forma normativa y encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigencias estimativas de valor; así el derecho se presenta como una realidad tridimensional. 3

Para los historicistas “derecho” denotaba las pautas de conducta generadas a lo largo de los siglos y heredadas de generación en generación que dan identidad y unidad cultural a una determinada comunidad, constituyendo lo que dieron en llamar el “espíritu del pueblo”

Para esta concepción el derecho legislado por ejemplo el creado por instituciones sociales especializadas en la producción de normas jurídicas (órganos legislativos) no cumplen ninguna función generadora de derecho pues se limita a reconocer y formalizar lingüísticamente lo que ya ha surgido de la convivencia histórica de cada pueblo, el cual dado su desarrollo particular, puede tener un derecho completamente diferente al de otras comunidades e incluso, al suyo mismo, en diferentes etapas de evolución.4

1 Introducción a la teoría pura del derecho Kelsen, Hans, ediciones Coyoacán prologo Emilio o. Rabasa pág. 15

2 Introducción a la teoría pura del derecho ediciones Coyoacán prologo Emilio O. Rabasa pág. 16

3 introducción al derecho Recasens, Luis pág. 40

4 Cáceres, Enrique, ¿Qué es el derecho? iniciación a una concepción lingüística, colección nuestros derechos, Instituto de investigación jurídica UNAM pág.65 biblio.juridicas.unam.mx

En la vida cotidiana, en la sociedad todo es relacionado con el derecho, las actividades de comprar y vender diferentes artículos, las relaciones con los vecinos de un condominio, la conducta que tienen los padres de familia en las juntas escolares de sus hijos, la manera de comportarse de éstos dentro del hogar; son conductas que para muchos son correctas y para otros no lo son. Estas personas con algún conocimiento de normas y conductas podrán disentir en lo que es y debe ser el derecho; como ejemplo Enrique Cáceres anota dos tipos de respuestas (sumamente simplificadas) para la pregunta

¿Qué es el derecho?

Para Juan el derecho es un conjunto de normas de conducta que son emitidas por el Estado a través de ciertas instituciones creadas a partir de la ley, por su parte Tomás niega que el derecho sea lo que dice Juan pues el derecho es el conjunto de normas con imprescindible contenido moral, que regulan la conducta externa del hombre en sociedad.

Los argumentos que Juan podría esgrimir contra Tomás podría ser del tipo

El derecho no puede ser un conjunto de normas con un mínimo contenido moral, porque la evidencia histórica muestra que no hay una moral única, sino que ésta varía de tiempo en tiempo y de lugar en lugar y sin admitir que la esencia del derecho acepte como parte de sus características propiedades tan variables. 1

Por su parte, Tomás podría argumentar a Juan sosteniendo que evidentemente el derecho no puede consistir en cualquier tipo de norma emitida por el Estado, ya que hay que considerar que las cosas son tomando en cuenta el fin natural para el que han sido creadas por Dios y que de igual manera que un árbol no es semilla, sino el árbol final a cuyo estado es orientada la semilla por sus propia naturaleza, el derecho no puede ser concebido sino en función a su fin que no es otro sino el de la justicia. 2

1,2 Cáceres, Enrique, ¿Qué es el derecho? iniciación a una concepción lingüística, colección nuestros derechos, Instituto de investigación jurídica UNAM pág.27, 28 biblio.juridicas.unam.mx

Tras la caída del feudalismo resurgió el Estado absolutista. Pero este Estado no promocionaba la emancipación de los hombres, de facto la burguesía se mantenía subordinada tras la caída del feudalismo. Especialmente afectada se encontraba la naciente burguesía. Ésta tenía en la monarquía un obstáculo para facilitar sus actividades. El feudalismo había fracasado gracias a la formación de las ciudades y la extensión del comercio, pero, con su debilitamiento, la burguesía todavía no era tan fuerte como para asumir el poder, ni la mentalidad de los siervos estaba preparada (Sweezy, 1972: 16-48).22 El absolutismo monárquico fue el gran paso transicional entre el feudalismo y el capitalismo. Su gran logro fue revivir el Estado, recuperar las instituciones sociales. Para la existencia del Estado moderno fue necesaria la existencia previa del Estado absolutista.

...