TEMA- UNA APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO CON ENFOQUE EN LOS CONTRATOS.

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UNA APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO CON ENFOQUE EN LOS CONTRATOS.

…”La teoría de la eficiencia del Derecho se explica mejor como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad y proclama a la teoría económica del Derecho como la teoría positiva del Derecho más prometedora que existe en la actualidad”...

(POSNER, 1998, pp. 29-31)

El ser humano desde sus inicios se ha dedicado a actividades inclinadas a la economía, siempre ha tenido la misión de sobrevivir con bienes escasos, pescar, cultivar, intercambiar unos bienes por otros como fuente de ingresos y como medio para que se mueva el mercado, después llega la creación de la moneda como patrón material para la compra de bienes y servicios, de ese modo, se infiere que la economía ha permeado la vida del ser humano. El  intercambio de bienes y servicios se daba por medio de consensos, contratos y/o acuerdos de voluntades, es decir,  contratos verbales, así lo evidencia la historia y es en Roma donde están sus orígenes ya que esta ciudad se califica por excelencia la cuna del derecho. Entonces,  nos damos cuenta que en esa época los contratos consensuales fueron de máxima importancia, puesto que en esta época la palabra tenía más valor que los bienes, en esa época los guerreros morían por honor y por lealtad a la patria, nos damos cuenta que los acuerdos y los tratos eran de sangre, la palabra era invaluable, pero para que existan acuerdos, pactos, tratos, guerras, batallas, debe existir un elemento básico y primordial como lo es la voluntad de dos o más partes y si hay dos o más partes hay relaciones interpersonales.

En el presente, la situación no es tan diferente en cuanto a que  las relaciones con los demás por medio de acuerdos de voluntad sigue dando por la necesidad de relacionarnos, comunicarnos, intercambiar bienes, intercambiar en términos generales y tener de otros lo que no se tiene y que otros tengan lo que no poseen, por ello es tan importante la existencia del contrato como medio mediante el cual podemos intercambiar bienes y servicios con otro u otros individuos y si es un intercambio de bienes y servicios significa que pone en movimiento la economía y por lo tanto como es de relaciones humanas requieren de una regulación positiva por parte del Derecho, para que se lleve a cabalidad con garantías debido a que la palabra en este siglo no tiene el valor que tenía en la antigua Roma.

Después de las consideraciones anteriores,  si coexiste en un mismo escenario el derecho y la económica y que cada uno siendo un conjunto diferente tiene, entre tantos, puntos  de intersección como lo son los contratos. Ahora, si los contratos actualmente tienen  elementos económicos y jurídicos se deduce que el tema de los contratos da lugar a un análisis económico del derecho con enfoque en los contratos. Pero, ¿Qué es el AED?, ¿Cómo se puede aplicar el AED a los contratos? ¿Pueden tener los contratos económicamente hablando  efectos negativos,  sin beneficios o una utilidad marginal?  Estas preguntas se intentaran responder, partiendo de que los contratos son útiles para poner en marcha la economía y que requieren del derecho para la garantía y certidumbre de que se llevará a cabalidad la perfección del contrato para que si se presenta un caso fortuito o inconveniente de fuerza mayor no hayan pérdidas significativas para las partes.  

Para empezar es necesario citar algunas definiciones dadas por autores del AED, aunque no existe un significado universal, según Jesús Antonio Bejarano “(…) un campo de aplicación de la teoría económica (principalmente de la microeconomía y de las bases conceptuales de la economía del bienestar) al examen de la formación, estructura, procesos e impactos económicos de la ley y de las instituciones legales” (Pinzón, 2010, p 28). Del mismo modo, Richard Posner en su texto “el análisis económico del derecho” considera que el AED  “es una aplicación de conceptos y supuestos de la teoría económica al comportamiento del individuo frente a un sistema legal, con el objetivo de incentivar o desincentivar  conductas determinadas, en donde se logren de la manera más eficiente posible las metas trazadas por el individuo, la sociedad o el Estado” (Ibíd.); María Elena Franco (2013)  afirma que el AED “consiste en el estudio, abordaje y evaluación del derecho a partir de la economía” (p 15).  Así  mismo,  Juan Trujillo Cabrera define el AED como “un método de evaluación de los casos particulares y de las instituciones jurídicas, siguiendo criterios económicos alejándose del deber ser y de la “pureza” de las normas jurídicas” (p 1).

Estas definiciones son unas cuantas de tantas que pueden existir, ya que el AED  es un método nuevo, joven, sus inicios se remontan a los años 60 aunque antes existía un análisis económico del derecho contra los monopolios y después tuvo un avance progresito y paulatino con el cual consiguió ir expandiéndose, teniendo efecto en muchas áreas del derecho y tuvo a su favor grandes teóricos como Posner,  Coase, Calabresi, entre otros,  en un momento en el cual se empezaba a fortalecer la corriente de investigación de estudios de mercado en la que se enfocaba en la empresa. En este proceso de proliferación del AED influyó la escuela de Chicago y la de New Haven que fueron antecesoras de este método. (Pinzón, p42)    Pero para efectos de este ensayo es necesario que se limite un poco ya que el AED es muy amplio,  cuento con una gran oferta de elementos que pueden ser objeto de estudio y herramientas para estudiar el objeto, por lo tanto, se va a limitar  este análisis a la definición aportada por Bejarano limitando este análisis económico a la aplicación de conceptos macroeconómicos en un sentido restringido tal como la oferta, la demanda, utilidad: costo-beneficio y costo de oportunidad; y los contratos en una clasificación básica traída por el código civil Colombiano desde el articulo 1495 al artículo 1500.  

Hecha la observación anterior y entrando en materia de contratos, el código civil define el contrato en el articulo 1495 como  “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. Esta definición desde una perspectiva económica tiene varias cosas, la primera es que podemos llamarle a esa obligación de dar, hacer o no hacer en términos de utilidad, utilidad creciente para ambas partes y esa es la gracia del contrato pero hay casos donde puede darse que solo es útil para una de las partes; segundo que hay de por medio bienes y servicios los cuales tiene un precio o un costo; tercero que al haber bienes y servicios de por medio deben haber unos costos y beneficios que reciben la persona o las personas (partes) intervinientes y cuarto, estas obligaciones contractuales pueden llegar a incentivar el mercado de bienes y servicios por la necesidad de adquirir obligaciones con otros por lo general con ánimo de beneficiarse así sea tener beneficio con el no hacer alguna cosa.

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