FUENTES DEL DERECHO

LUS ALBERTO MARTINEZ MACIAS

FUENTES DEL DERECHO

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo).

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios de derecho natural universales escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga antecedentes de:

El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos...)

El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law)

El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales).

Jurisprudencia

Esta palabra tiene dos posibles interpretaciones. Una de ellas es tomar la palabra jurisprudencia como la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. Esto implica el conocimiento científico del derecho.

Otra definición es la que se le da al término jurisprudencia como fuente del derecho. Hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos judiciales. Es decir; cuando existe una sucesión de veredictos judiciales que mantienen similitudes; o cuando de una única sentencia judicial se puede extraer una regla de carácter general que incida y repercuta en la decisión de casos posteriores.

Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de él se logra desprender una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal.

Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma sólo en sistemas jurídicos de “derecho común”, como se dan en Inglaterra y en Estados Unidos. Así es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente de validez del derecho. Es decir que, de las sentencias que se decretan en casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en casos semejantes. Se le llama la doctrina del precedente obligatorio. Esto significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar precedentes, el juez debe resolver basándose en argumentos de justicia, objetividad y eficacia. La decisión del juez generará una obligación en futuros casos similares; no como guía, sino como verdadera regla obligatoria. Es la regla de “stare decisis”, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya determinado anteriormente. En los hechos, esto ocurre notoriamente en el derecho Privado, el cual regula intereses particulares y las relaciones de sus sujetos.

En aquellos países con Códigos, o de “codificación”, como el nuestro; existe jurisprudencia pero no como fuente de validez del derecho, sino que los juicios anteriores pueden ejercer cierto efecto en un nuevo fallo. En este caso los veredictos sirven como fuente de inspiración de futuras decisiones judiciales, es decir, como medios de persuadir a los jueces.

La diferencia entre cada sistema se encuentra en que en el “derecho común” la influencia es obligatoria. En cambio, en los sistemas de codificación es simplemente una inspiración que se puede dar. En otros términos, así como en los países de codificación un abogado cita un artículo del Código para argumentar su postura, un abogado anglosajón se funda en un precedente judicial, y cada uno tiene validez en su respectivo sistema.

Como crítica al “derecho común” Aréchaga cita esta frase que dice que el abogado inglés es “esclavo del pasado y déspota del porvenir”. Es esclavo del pasado ya que debe resolver casos que no son nuevos sino que ya han sido resueltos por otros, y es déspota del porvenir porque en juicios siguientes se tendrá que decidir de acuerdo a como se ha sentenciado antes un caso nuevo.

A su vez, esta crítica podría ser considerada exagerada. En primer lugar; el juez podría librarse de un precedente ya que es él mismo quien debe tomar la decisión de si el caso que es citado se adecua o no al caso que tiene que resolver. Hay un mecanismo de distinguir el caso anterior en base a los hechos relevantes, el cual proporciona cierta flexibilidad.

En su defensa, los partidarios del sistema afirman que deciden los casos en función de sus méritos y luego ven qué principios emergen de ellos.

Sin embargo; en la actualidad hay una tendencia al acercamiento de los dos sistemas, y una disminución de la posición radical entre uno u otro. Los abogados de la codificación han percibido que los principios y reglas generales no son suficientes para resolver todos los problemas. Por otro lado, en Estados Unidos se ha creado una codificación ordenada de las sentencias del “derecho común”, hecha por juristas. A su vez, en México existe jurisprudencia y ésta es reconocida como fuente de validez del derecho pero antes de otorgarle tal autoridad a una norma jurisprudencial, se realiza cierto procedimiento que consiste en recibir la aprobación de por lo menos catorce ministros y luego registrarla como una norma formal. Todo este proceso para aprobar una norma que supuestamente nace de forma directa, le da al sistema cierto carácter de codificación, es decir, lo ubica entre ambos sistemas y no tan radicalmente instalado en uno solo.

Lo analizado anteriormente no le quita importancia a la jurisprudencia en los tribunales de los países con régimen de codificación. A pesar de que no sea tomada en cuenta como fuente de validez posee un valor significativo en su practicidad, ya que las indicaciones jurisprudenciales creadas obtienen una eficacia semejante a un sistema de precedentes, aunque no obligatorio, de gran poder persuasivo. La no obligación implica que cada juez puede no aplicar la jurisprudencia anterior si ésta le parece errada.

Como método para no caer en la aplicación de una jurisprudencia muchos países aplican el mecanismo de casación. Éste es un recurso complejo que permite garantizar el dominio del poder de cambiar la jurisprudencia en el tribunal superior, sin perturbar el principio de la libertad de decisión de los jueces.

En nuestro país se incorporó este mecanismo para proporcionar cierto orden y no permitir la desviación de jueces de menor jerarquía ante las orientaciones de tribunales superiores.

No existen reglas universales de cómo interrumpirse la jurisprudencia, sino que cada país tiene sus propias reglas de cómo realizarlo. Por ejemplo, en México la jurisprudencia se interrumpe siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno. En todo caso, se deben expresar las razones en que se apoye la interrupción. La expresión “se interrumpe” en este caso está mal empleada, debido a que al dictarse una ejecutoria discrepando de la jurisprudencia no se interrumpe, sino que se deroga.

En materia internacional, la doctrina del precedente obligatorio no domina, es solo un “medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho”. Es tomada como fuente de conocimiento y no de validez. A pesar de esto, en la práctica las decisiones judiciales tienen gran peso. Se ha comprobado una inclinación a seguir los precedentes determinados.

No hay pauta que pueda imposibilitar que un veredicto tenga valor persuasivo como prueba del derecho en uso. Las sentencias de un tribunal demuestran lo que ese mismo tribunal considerará en el futuro como derecho en uso.

Según Aréchaga, la razón fundamental para la creación de la Corte Internacional de Justicia (en la Haya) es que un órgano judicial permanente establezca una jurisprudencia firme y desarrolle el Derecho Internacional de caso en caso.

De todas formas en nuestro país se defiende la idea de que cada caso es particular y diferente de los otros y no debe ser comparado ni asimilado con otros a efectos de acelerar el proceso judicial, sino que debe ser analizado independientemente de lo que haya sucedido en juicios anteriores. Es decir, la jurisprudencia como fuente formal del derecho no es válida en Uruguay. Pero no se descarta la realidad de que genera una influencia en los jueces a la hora de decidir una sentencia y los inclina a tomar una decisión u otra, pero esto escapa del control del sistema.

DOCTRINA

Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de

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