Incoterms

PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL.

ALGUNOS PROBLEMAS ESPECÍFICOS.

En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función y objeto inmediato es posibilitar la aplicación de ese derecho que dé la respuesta directa. Tales normas han sido denominadas por la doctrina reglas o normas de conflicto.

Esas normas, al igual que la gran mayoría de las que conforman todo sistema jurídico, constan de un supuesto o condición y de una consecuencia jurídica. La diferencia consiste en que en las normas sustanciales o sustantivas, el supuesto o condición representa generalmente cierta condición humana ("...si el menor fue reconocido por el tutor...", "si los contratantes se pusieron de acuerdo...", etc.) y su consecuencia jurídica una permisión así, por ejemplo, en el primer supuesto, la consecuencia jurídica es una permisión que puede concretarse en los términos siguientes: si el menor fue reconocido por el tutor, hay adopción. Lo mismo en el segundo caso: si los contratantes se pusieron de acuerdo sobre precio y cosa, habrá compraventa y, en algunos casos, habrá una prohibición o un mandato. ("Los actos ejecutados contrael tenor de las leyes prohibitivas o de interés público")... serán nulos; o bien("cuando haya un conflicto de derechos, a falta de ley expresa, se decidirá la controversia en favor del que trate de evitarse perjuicios y no en favor del que pretenda obtener lucro. En cambio, en la norma conflictual, el supuesto o condición es un concepto o categoría jurídica (forma de los actos, capacidad de las personas, etc.) y la consecuencia jurídica el señalamiento del derecho susceptible de ser aplicado, derecho que dará la respuesta directa.

Hans LEWALD, autor alemán, propuso una clasificación de normas conflictuales que se considera clásica. Según este autor, primero "se debe analizar si los hechos que configuran cierta relación son susceptibles de producir efectos jurídicos, para en seguida saber cuáles son sus consecuencias jurídicas". Dicho de otro modo, se debe saber si los hechos constitutivos de cierta relación tienen o no valor jurídico, y de ser positiva la respuesta, conocer el derecho aplicable a las consecuencias de esa relación.

De esta forma, LEWALD propone tres categorías de normas conflictuales:

a) las que designan la norma que rige las condiciones constitutivas de una relación;

b) las que designan la norma que debe regir los efectos o consecuencias de esa relación,

c) ylas que designan al mismo tiempo las normas que rigen tanto las condiciones constitutivas como los efectos.

PROCESO DE CALIFICACIÓN

PRIMERA ESCUELA: CALIFICACION LEX FORI

Este tipo de calificación fue planteado por primera vez en las obras de KAHN (1891), autor alemán, y más tarde por BARTIN (1897), francés. Consiste en lo siguiente: "para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto (forma de los actos, lugar de conclusión, contratos, etc.) hay que recurrir al derecho interno"; así, el juez debe recurrir a su propio derecho para saber qué se entiende por forma del acto, por contrato de compraventa, por matrimonio, etc., aun cuando la compraventa o el matrimonio se hayan celebrado en el extranjero y conforme al derecho extranjero. Como es previsible, una interpretación de este tipo no resulta conveniente en la medida en que se interpretará la existenciade instituciones extranjeras, con sus peculiaridades y características, conforme a un derecho distinto derecho del foro, lo cual puede provocar una interpretación distorsionada.

SEGUNDA ESCUELA: CALIFICACIÓN LEX CAUSAE

Tal calificación fue defendida en Francia por DESPAGNET (1909), en Alemania por WOLJ'F (1933) y en Italia por PACCHIONI (1935). Se considera que "la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designado aplicable, incluidossus propios conceptos o categorías", con lo cual se logra conservar másfielmente la interpretación de la relación jurídica concreta. Dicho en otros términos,mediante esta calificación se designa no sólo una norma jurídica extranjera(como la relativa a los requisitos para celebrar el matrimonio), sino también se designa al derecho al que pertenece dicha norma jurídica, conforme al cual deberá interpretarse esta última. Así, en el ejemplo, se podrá saber si se trata de un matrimonio que -independientemente de su forma laica o religiosa es válido en cualquier lugar.

Una de las principales críticas que se hicieron a esta teoría fue la de NIBOYET, quien afirmó: "Debido a que la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta? En otros términos, equivale a caer en un círculo vicioso, pero esta crítica pierde fuerza en la medida en que en toda situación existen puntos de contacto evidentes que nos indican con qué país y, en ocasiones, con qué ley está conectada dicha situación y, por tanto, puede llegarse a determinar la ley aplicable.

TERCERA ESCUELA: MÉTODO COMPARATIVO

De forma parecida a la calificación lexcausae, a partir de 1933 el jurista alemán ERNEST RABEL propuso un nuevo sistema: el método comparativo, que dio lugar al surgimiento de la llamada tercera escuela. Después de hacer un análisis de las calificaciones lexforiy lexcausae, RABEL propuso que la norma de conflicto poseyera conceptos propios. Su idea es la siguiente: Las normas sustantivas de todo sistema jurídico nacional tienen un objetivo definido (regular conductas en el ámbito interno); en cambio, en las normas de conflicto,el fin es distinto (coordinar diferentes sistemas jurídicos) y, para lograrlo, la normaconflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación de cualquier derecho,ya sea nacional o extranjero. De este modo, las categorías previstas en la propianorma conflictual deberán estar desvinculadas de las nociones de derecho interno. Así, las categorías matrimonio, divorcio, adopción, contratos, etc., deberánser más amplias que las mismas categorías previstas en el derecho interno.

EL REENVÍO

Conforme a la calificación, el juez del foro sabe cuál es el derecho que debe aplicar y cómo debe hacerlo. Ahora bien, suele suceder que en la remisión que está haciendo al derecho extranjero surja una duda que puede resumirse comosigue: la remisión efectuada por la norma de conflicto: ¿la hace al derecho extranjeroen su conjunto (normas sustantivas y normas conflictuales)?, o bien,¿únicamente al derecho sustantivo extranjero?En el primer supuesto, ¿qué sucederá si la norma conflictual extranjera es diversa y, asimismo, si aplicado el derecho extranjero, surge una cuestión que debe resolverse antes conforme a ese mismo derecho a uno distinto? En estas interrogantes se resumen dos problemas: el reenvío y la cuestión previa.

En respuesta a las preguntas anteriores, si la remisión que hace la norma conflictual del foro es a la norma sustantiva extranjera, se aplicará ésta y cabe decir que se está en presencia de una remisión simple.

Ahora bien, si la remisión de la norma de conflicto es al derecho en su conjunto, incluidas las normas de conflicto y las normas sustantivas extranjeras, podrán presentarse las dos posibilidades siguientes:

1. Que las normas conflictuales extranjeras sean idénticas o semejantes a las nacionales.

2. Que las normas conflictuales extranjeras no sean idénticas o semejantes a las nacionales.

En este caso surgen dos problemas: Que las normas conflictuales extranjeras remitan a su vez al derecho del foro y que el juez del foro admita la remisión, con lo cual se configura el reenvío simple, y Que las normas conflictuales extranjeras remitan a su vez al derecho de un tercer país, lo cual da lugar al reenvío en segundo grado. La norma conflictual extranjera remite, a su vez, al derecho del foro y el juez del foro admite la remisión, con lo cual se configura el reenvío simple o reenvío en primer grado, también llamado reenvío de retorno.

Si el juez panameño acepta la remisión que hace la norma conflictual nicaragüense, se estará en presencia del reenvío simple, que suele ser el caso más frecuente. Sin embargo, cabe destacar dos situaciones:

1. En el caso del reenvío simple, se estará frente al llamado conflicto negativo, en el cual, dada la disparidad de normas conflictuales en sentido estricto,no habrá propiamente competencia de ninguna de las normas en presencia;pero el juez del foro (eljuez panameño) deberá resolverlo de alguna manera y, por tanto, aceptará la remisión efectuada por la norma conflictual extranjera.

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