LA TENENCIA Y SU APLICACIÓN EN EL CAMPO JUDICIAL.

INTRODUCCIÓN

Al producirse el quiebre de la pareja y una de las partes no acepta tal, se producirán de por sí, consecuencias respecto a todo lo relacionado con el hogar que se desintegra, no sólo en el aspecto patrimonial sino sobretodo en el lado más débil y vulnerable que es la relación afectiva padres-hijos y viceversa, pues además de que los hijos se ven obligados a separarse y alejarse de uno de los padres, está en peligro que el progenitor poseedor de la tenencia del niño o adolescente no permita su interrelación con el otro, traduciéndose ello inicialmente en un impedimento a las visitas y quizá en un posterior rechazo de los hijos al contacto con el padre que no ve.

Es necesario recordar que la noción de familia no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de “familia” de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas por ejemplo, así entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar. Dentro de ese contexto, el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo, constituye un elemento fundamental de la vida familiar, más aún cuando la relación entre los padres se haya resquebrajado, y que las medidas internas que obstaculizan ese disfrute, constituyen una violación de este derecho, debido a que tanto el Código Civil, Código de los Niños y Adolescentes, así como los Convenios Internacionales ratificados por el Perú, crean el marco legal donde se desarrolla el derecho familiar y en el caso específico la protección del menor, basándose en el Interés Superior del Niño y del Adolescente; así en su artículo 9º inciso 3), la Convención sobre los Derechos del Niño, se refiere directamente a este derecho del hijo.

Se analiza la Casación Nro. 4881-2009 Amazonas mediante la cual se declaran fundados los Recursos de Casación y confirman la sentencia de vista que otorga la tenencia a personas distintas a los padres, en este caso los abuelos maternos considerando principalmente el “Principio del Interés Superior del niño”,el mismo que está reconocido en Instrumentos Internacionales así como en nuestro Derecho interno.

LA TENENCIA DE MENORES PUEDE SER EJERCIDA POR PERSONAS DISTINTAS A LOS PADRES

1. LA TENENCIA Y SU APLICACIÓN EN EL CAMPO JUDICIAL.

Al iniciarse el trámite judicial de tenencia ya sea peticionada por el padre o la madre del niño o adolescente, se observan contextos familiares diferentes según sea el caso; así que hay progenitores que peticionan la tenencia de sus hijos, solicitando un régimen de visitas para el otro padre; hay otros, que si bien es cierto peticionan la tenencia de sus hijos, solicitan además que el otro padre tenga un régimen de visitas limitado, esto es ya sea dentro del hogar donde el hijo habita o sea supervisado por un familiar directo; hay otro grupo de padres que peticiona la tenencia de sus hijos incluso solicitando que el otro padre no tenga oportunidad de interrelacionarse con su hijo, en otras palabras que no se le fije un régimen de visitas. Frente a diversos tipos de petitorios, se tiene que claro y a tenor del artículo 84º inciso c) del Código de los Niños y Adolescentes, que para el padre que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un régimen de visitas. Dentro de estas diversas pretensiones, es necesario indicar que desde el punto de vista jurídico, la tenencia de menores se define como una institución que tiene como finalidad colocar al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor en busca de su bienestar, esto es, teniendo como fundamento el Interés Superior del Niño y del Adolescente, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro, correspondiéndole al que no la ostenta un régimen de visitas. Puede observarse, que “en relación a la tenencia, se fuerza a una elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el Juez a base de ciertos principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo” . Sin embargo, cabe precisar que en principio la tenencia más recomendable para el bienestar y desarrollo físico, psicológico, y emocional de todo menor, es la ejercida conjuntamente por ambos padres; en todo caso ante la separación de éstos corresponderá al Juzgador determinar si el demandante cuenta con las condiciones apropiadas para ejercer la tenencia de su menor hijo atendiendo para ello el interés superior del niño. En consecuencia se aprecia que nuestro sistema peruano había optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir sólo uno de los progenitores podía gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro. Así luego de evaluar los medios probatorios, ofrecidos por las partes, las evaluaciones psicológicas ordenadas en la persona de los progenitores e hijos y las visitas sociales en el domicilio de los padres, el Juez determinará si el demandante reúne las condiciones ya indicadas para amparar su petitorio estableciendo el régimen de visitas para el otro progenitor.

Sin embargo, lejos de ser una solución armoniosa, el problema que casi la mayoría de operadores afrontamos, es precisamente cuando es amparada la pretensión del demandante y se fija un régimen de visitas para el otro padre, puesto que si bien el régimen de visitas puede ejecutarse, muchas veces el padre que ostenta la tenencia no contribuye a que dicho régimen de visitas se realice de una manera armoniosa y conducente a que se afiance los vínculos con el otro progenitor, que ávido de ver a su hijos dentro del horario establecido sólo encuentra obstáculos, así como no localizar a los hijos dentro del horario que le fijó el Juez, o si bien es cierto sale con su hijo tiene una persecución incesante del otro progenitor hasta que concluya su horario de visitas; o simplemente le manifiestan que su hijo no desea salir con él; o si bien sale con su hijo éste ya no es el niño o el adolescente con quien puede disfrutar de dicha salida puesto que muchas veces la tenencia monoparental ha dado lugar al Síndrome de Alejamiento Parental lo que por supuesto es perjudicial para el progenitor a quien no le queda otro remedio que realizar una o más constataciones policiales para efectivizar su régimen de visitas convirtiéndose en un círculo vicioso, que no logró solucionar la autoridad judicial y ahondando más el distanciamiento con el hijo que no logra ver. Es dentro de este contexto en el que se desarrolla el niño o adolescente, por un lado teniendo a uno de sus progenitores más cerca, lo que inevitablemente afianzará sus vínculos con éste, y por otro, a un progenitor con poca oportunidad para relacionarse con su hijo, produciendo un distanciamiento no querido.

2. LA TENENCIA COMPARTIDA COMO SOLUCIÓN A LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS

Con la Ley Nº 29269 que modifica los artículos 81º y 84º del Código de los Niños y Adolescente y que introduce la llamada Coparentabiliad o Tenencia Compartida, en nuestra legislación, se presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial o separación de los padres, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los hijos para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial o de pareja como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos .

Asimismo es necesario indicar que, si bien en nuestros textos legales no estaba regulada la tenencia compartida de manera explícita, ello no ha imposibilitado que en los procesos de tenencia en los cuales, las partes de común acuerdo y teniendo en cuenta la fórmula conciliatoria propuesta por el Juez quien en todo momento velará por los intereses de los niños y adolescentes, acuerden una tenencia donde ambos padres podrán vivir con sus hijos de manera alternada, ya sea por periodos largos o cortos siendo precisamente su objeto el de mantener vivo el doble vínculo de parentabilidad; esto es, no reduciendo la intervención de uno de los padres a horarios que deberán ser cumplidos escrupulosamente por los progenitores y evitando las múltiples excusas ya señaladas anteriormente, sino más bien permitir a ambos padres, su intervención en el crecimiento de sus hijos, conocer sus experiencias, emociones, sus inquietudes además de permitir intervenir en su desarrollo escolar, preocuparse por su salud, por las relaciones de amistad con quien comparte su hijo y en general todo aquello que acompaña a un niño o adolescente en su crecimiento; por lo que teniendo la experiencia en los procesos judiciales que a la fecha se han concluido con conciliación entre las partes fijando una “figurada tenencia compartida”, se puede asegurar el éxito de la misma si se guarda ciertos parámetros.

3. ANÁLISIS DE LA MODIFICATORIA

Ahora

...