La Elegia

Testamenti factio es expresión genérica, con la que designan los romanos la capacidad del testador, sea respecto de sí mismo y en orden a otorgar testamento -ius testamenti faciendi-, sea con referencia al válido llamamiento de una persona concreta como heredero legatario o tutor -testamenti factio cum herede, cum legatario, cum tutore- o como -testamenti factio cum teste.

Sólo goza de testamenti factio activa quien tiene plenamente la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, En consecuencia con lo primero, el testador ha de ser libre, ciudadano romano y paterfamilias. Se hace excepción con el esclavo del Estado -servus publicus-, que puede disponer por testamento de la mitad de su peculio, y con el filiusfamilias, que puede hacerlo también respecto del peculium castrense y quasi castrense.

Por faltarles la necesaria capacidad de obrar, no pueden otorgar testamento el sui iuris -quonian nondum plenum iudicium haber-; el loco, salvo en los momentos de lucidez -dilucida intervalla-; el pródigo, en cuanto no tiene el commercium, y, el Derecho posclásico, el apóstata, el maniqueo, el herético.

El mudo y el sordo son incapaces, al principio, de otorgar testamento: el mudo no podía pronunciar los verba nuncupationis; el sordo, porque no podía oírlos. Introducidas las formas escritas, el sordo y el mudo han de impetrar autorización del emperador para poder testar. En el Derecho justinianeo la capacidad de testar se limita a los sordomudos de nacimiento.

La testamenti factio activa debe existir desde el momento de otorgar testamento hasta aquel en que acaece la muerte. Si el testador tiene capacidades el instante en que testa, pero sufre luego una capitis deminutio, el testamento se inritum, salvo que al prisionero de guerra se aplican la fictio legis Corneliae y el ius postliminio. La adquisición de la testamenti factio activa en momento posterior a aquel en que se otorgó testamento, no lo convalida, pero el Pretor confiere la bonorum posssesio secundum tabulas cuando el testador muere siendo ciudadano romano y sui iuris. Tal bonorum possesio es cum re en el caso de que no haya herederos en el Derecho civil.

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